CONCEPTO 19646 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: CONCEPTO POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES ESPOSOS

En atención a comunicación radicada con el No. 8-2016-019646 - NIS: 2016-02-102186 del 4 de mayo de 2016, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto de:

“En la Regional Amazonas contamos con dos funcionarios vinculados en carrera administrativa, quienes son esposos, ambos funcionarios hacen parte del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto, según resolución No. 43 del 5 de abril de 2016, adjunta. La esposa tiene funciones específicas en Gestión de Recursos Financieros - contabilidad y elaboración de órdenes de viaje; y El esposo tiene como función Gestión de Recursos Financieros - Presupuesto y plan de bienestar al funcionario; ambos han sido coordinadores del grupo de apoyo, tienen experiencia de más de 10 años en el área contable y financiera dentro de la entidad y aproximadamente en un 95% del tiempo laborado ha sido en este grupo. // Debido a que un funcionario de control interno de manera verbal me manifestó que era posible que a raíz de las funciones asignadas a los esposos, se podría generar un conflicto de intereses, atentamente solicito su concepto al respecto.” El Grupo de Conceptos jurídicos y Producción Normativa se permite manifestar:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

La carrera administrativa es el mecanismo de selección objetiva idóneo, para verificar que el ingreso, asenso y permanencia en la función pública se efectúe con la observancia de ciertas garantías y principios determinados en la constitución y en la ley.

Este mecanismo se encuentra regulado en el artículo 125 de la constitución política, pero su desarrollo normativo está contemplado en la ley 909 del 2004, en la cual se establecen los procedimientos que se deben agotar para garantizar la debida escogencia de las personas que deseen postularse como candidatos para ocupar cargos públicos.

La Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” Establece el Ingreso y el Ascenso al Empleo Público así:

“Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.

Artículo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. (Subrayado es nuestro)

La carrera administrativa se encuentra fundamentada en 9 principios, los cuales guían y respaldan todas y cada una de sus etapas, a saber:

“Artículo 28. Principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa. La ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes principios:

a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos;

b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole;

c) Publicidad. Se entiende por esta la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales;

d) Transparencia en la gestión de los procesos de selección y en el escogimiento de los jurados y órganos técnicos encargados de la selección;

e) Especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los procesos de selección;

f) Garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo los procedimientos de selección y, en especial, de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos;

g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos de carrera;

h) Eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos seleccionados al perfil del empleo;

i) Eficiencia en los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y cada una de las garantías que han de rodear al proceso de selección.

Artículo 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.

Lo anterior quiere decir, que la regla general en la Función pública es que todos los empleos públicos deban ocuparse cumpliendo los requisitos y concursos establecidos en la mencionada institución, con excepción de aquellos para los cuales la ley ha estipulado otro sistema de selección.

La Constitución Política de Colombia establece en el Capítulo 2. De la Función Pública lo siguiente:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (Subrayado es nuestro)

“ARTICULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil. (Subrayado y Negrillas es nuestro)”

La prohibición para el funcionario que ejerza la función “nominadora”, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos; segundo de afinidad-suegros, y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso (Carrera Administrativa).

De otro lado, las inhabilidades han sido definidas como una circunstancia que no le permite a una persona ejercer u obtener un empleo o un contrato, es decir que existe una prohibición legal para desempeñar ciertas funciones en un cargo determinado.

La Corte Constitucional en sentencia C-489 de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio Barrera Carbonell, expreso lo siguiente:

“Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

Así, para la Corte Constitucional, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación. Por su parte, las incompatibilidades son también prohibiciones que señala la Constitución Política o la ley por situaciones que vive y que le impiden a la persona ocupar algunos cargos públicos o contratar con las entidades del Estado.”

Es decir que cuando se presenta una inhabilidad o una incompatibilidad se está frente a una limitación que excluye a ciertas categorías de personas para contratar con el Estado y dado que se trata de limitaciones al ejercicio de derechos y libertades, las inhabilidades e incompatibilidades deben estar taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley. Esa taxatividad entrega seguridad al particular, quien de esta manera, puede conocer las actividades que le es vedado realizar; y por otra parte, da seguridad a la administración, que se reviste de un marco ético para evitar conductas que potencialmente ocasionan un riesgos.

Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La Corte Constitucional ha expresado que “El Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos”. (Sentencia C-200-01. M. P. Eduardo Montealegre Lynett)

Por su parte, la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, señala:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.

Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.”

La Corte Constitucional en Sentencia C-380 de 1997, Magistrado Ponente Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA, se ocupó respecto a las prohibiciones contenidas en el artículo 126 de la Constitución. “REGIMEN CONSTITUCIONAL DE PROHIBICIONES DE SERVIDORES PUBLICOS-Reglamentación por el legislador

El régimen de prohibiciones que cobija a los servidores públicos tiene un origen constitucional y, en ciertos casos, una regulación concreta y específica para algunas situaciones, en donde su reglamentación forma parte de la competencia ordinaria del legislador. De manera que, aunque la Constitución es la que consagra la prohibición en relación con el acceso al servicio público por razones familiares, es al legislador a quien corresponde desarrollarla haciendo uso de una relativa discrecionalidad, condicionada a las reservas, principios y valores que le impone el mismo ordenamiento superior y a las condiciones particulares de cada caso.

CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad El sistema de carrera administrativa busca lograr que el recurso humano no se convierta en una carga que dificulte la realización de las funciones y fines del Estado, sino, por el contrario, que se erija en un instrumento eficaz para el cumplimiento de los mismos a través de personal capacitado para desarrollar las actividades inherentes al servicio público y con la garantía, al mismo tiempo, del ejercicio del derecho al trabajo y del principio mínimo fundamental de la estabilidad en el empleo mientras se mantengan las condiciones idóneas que sustenten la permanencia en dicho servicio.

NORMA CONSTITUCIONAL-Compatibilidad en su aplicación / SERVIDOR PUBLICO-Prohibición nombramiento de personas con vínculos familiares / SERVIDOR PUBLICO-Aplicación de prohibición en el ámbito territorial

De acuerdo con lo establecido en los artículos 126 y 292 de la Carta Política, las dos normas constitucionales no se excluyen, por el contrario, ambas comparten una misma finalidad y regulan situaciones disímiles haciéndose compatibles en su aplicación. En ese orden de ideas, la excepción mediante la cual se excluye de la prohibición general de los servidores estatales la de realizar ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos, resulta plenamente aplicable en el ámbito territorial; esto significa que si tiene cabida en el orden municipal el mandato general que prohíbe a los servidores públicos estatales los nombramientos de personas cercanas por vínculos de matrimonio o de unión permanente o de parentesco en los grados que establece la Carta, necesariamente también la tendrá la totalidad de la regulación consagrada en ese sentido, es decir la relacionada con sus disposiciones exceptivas, igualmente aplicables en dicho ámbito territorial.

El Departamento Administrativo de la Función Pública, por intermedio de apoderado judicial, presentó escrito justificando la constitucionalidad de la norma acusada, precisando que es la misma Carta Política la que establece en el artículo 126 que a los nombramientos realizados según las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos, no se les podrá aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas para los servidores públicos, el cual incluye a los miembros de las corporaciones administrativas denominadas asambleas departamentales y concejos municipales o distritales.

En seguida, concluyó respecto de dicha norma constitucional que "...si el constituyente primario no la hubiese consignado, habría entrado en contradicción con el principio de "igualdad" de que gozan todas las personas sin discriminaciones", ya que las incompatibilidades e inhabilidades que recaen sobre ciertas personas se establecen por "...su especial ubicación en la organización social.”.

Ante la Direccion Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, se elevó la siguiente consulta: ¿Existe algún tipo de inhabilidad para ejercer el cargo de Jefe de Planeación, cuando el cónyuge trabaja en la misma entidad? Al anterior planteamiento jurídico se le dio respuesta mediante el concepto No. 20146000057321 de fecha 7 de mayo de 2014, concluyendo: “En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección se considera que no se configura inhabilidad e incompatibilidad o impedimento para que dos personas que son esposos, laboren para una misma entidad del Estado, mientras ninguno de ellos tenga la relación de parentesco indicada en la norma constitucional con respecto al nominador o con el servidor público competente para intervenir en la designación. Ahora bien, en caso de que alguno de los dos tenga la función nominadora en la institución y haya nombrado a su pariente como empleado, es importante tener en cuenta lo establecido en la Ley 734 de 2002, Por el cual se expide el Código Único Disciplinario, en el cual se señala como una de las causales de falta gravísima: “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.” (Subrayado fuera de texto)

En el SENA, existen los siguientes empleos públicos: Carrera Administrativa, Libre Nombramiento y Remoción (Gerencia Publica) y de Trabajadores Oficiales, de conformidad con lo señalado por el artículo 5 de la Ley 909 de 2004; la Selección de personal para proveer los cargos de carrera administrativa, del SENA es realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, por tanto, las actividades inherentes son responsabilidad de dicha instancia.

Además el SENA con el fin de dar lineamientos generales de ética y buen gobierno, expidió el Código de Ética y de Buen Gobierno el 1 de marzo de 2016, en la cual establece políticas relacionadas con el conflicto de intereses así:

“7.3.3. Políticas de buen gobierno relacionadas con el conflicto de intereses. Evitar las prácticas que atenten contra la integridad y la transparencia en la gestión de la Entidad, el uso inadecuado de los recursos públicos, o el tráfico de influencias, por parte de quienes pueden aprovechar su cargo, posición o relaciones con la Entidad, a través de las siguientes acciones:

Revelar a tiempo y por escrito a los entes competentes cualquier posible conflicto de interés que crean tener y las posibles conductas que deben investigarse por las autoridades judiciales y/o administrativas.

Contribuir a que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a los órganos de control interno y externo de la Entidad.

Abstenerse de participar, directa o indirectamente, en interés personal o de terceros, en actividades que sean competencia de la Administración o en actos respecto de los cuales existan conflictos de interés. Código de Ética y de Buen Gobierno 18 GC-F -005 V. 01

Gestionar, por sí o por interpuesta persona, negocios que le originen ventajas que conforme a las normas constitucionales, legales, reglamentarias y el presente documento, lesione los intereses de la Institución.

Utilizar su posición en la Entidad o el nombre de la misma para obtener, para sí o para un tercero, tratamientos especiales en negocios particulares con cualquier persona natural o jurídica.

Utilizar los recursos de la Entidad para labores distintas de las relacionadas con su actividad, o encausarlos en provecho personal o de terceros.

Aceptar, para sí o para terceros, donaciones en dinero o especie por parte de proveedores, contratistas o cualquier persona relacionada o no con el SENA, o de personas o entidades con las que la Entidad sostenga relaciones en razón de sus fines misionales, que conlleve a generar cualquier clase de compromiso no autorizado.

Participar en procesos de selección o contratación cuando estén incursos en alguna de las situaciones que generen conflicto de intereses.

Hacer uso del derecho al voto en las sesiones de los comités a los que pertenezca, cuando con éste, favorezca sus propios intereses.

- Política de Divulgación de Conflictos de Intereses. Informar los conflictos de intereses en los cuales pudieran estar involucrados o incursos los clientes - usuarios o partes interesadas, informando a la instancia administrativa superior y/o al ente de control competente a través del medio más adecuado.

- Política de Administración y Resolución de Conflictos de Intereses. Adoptar las herramientas que permitan la prevención, administración y resolución de controversias como un mecanismo de gestión ética para promover la transparencia, las relaciones con la ciudadanía, con el sector privado y las organizaciones civiles, y para proteger los recursos públicos.”

CONCLUSION

Como quiera que de su solicitud se desprende que los citados funcionarios ingresaron al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a través de la aplicabilidad del artículo 29 de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”; es decir por concurso y de la normatividad arriba citada se desprende que ninguno se encuentra en la condición señalada por el artículo 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015 de la Constitución Política; es decir no ejerce la función “nominadora”, además no se aprecia que ninguno de ellos tenga relación de parentesco indicada en la norma constitucional con respecto al nominador; no se deslumbra ninguna prohibición para ejercer sus respectivos cargos.

Sin embargo, de su escrito se señala que “ambos han sido coordinadores del grupo de apoyo”; situación que cambia las reglas de juego en razón a que si pertenecen a un mismo grupo donde uno ejercen funciones de coordinador frente al otro, se estaría rompiendo los principios generales de la función pública frente a la igualdad e imparcialidad a cara con demás funcionarios amen de la toma de decisiones; será el respectivo Director Regional o Subdirector Regional el llamado a que se cumpla lo normado por el Código de Ética y de Buen Gobierno expedido el 1 de marzo de 2016, por nuestra entidad, en la cual establece políticas relacionadas con el conflicto de intereses y la aplicabilidad de la Ley 734 de 2002, “Por el cual se expide el Código Único Disciplinario”, con el fin de que en desarrollo de las funciones asignadas a cada uno no interfieran en la toma de decisiones, el interés personal y el servicio público; por lo restringirían el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas; dificultad que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con la funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Atentamente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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