CONCEPTO 328 DE 2020

(julio 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica del día 10 de julio de 2020, con radicado 9-2020-010128, mediante la cual solicita concepto con el fin de precisar si la entrega de ropa de trabajo de las vigencias 2018, 2019 y 2020 se debe realizar con soporte en la Resolución 1- 1649 de 2019; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación puntualiza:

“El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA mediante la Resolución 1182 del 14 de junio de 2006 estableció el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal para los servidores públicos del SENA, siendo modificado por la Resolución 2644 del 2 de diciembre 2016.

Posteriormente y según lo acordado en acta de concertación laboral suscrita con los sindicatos SINDESENA, SETRASENA y SINSINDESENA, a través de la Resolución No. 1-1649 del 12 de septiembre de 2019 modificó las resoluciones 1182 de 2006 y 2644 del 2016 actualizando el Manual de ropa de trabajo y elementos de protección para todas las especialidades del nivel instructor.

La Regional Distrito Capital actualmente se encuentra adelantando el proceso de contratación para la entrega de la ropa de trabajo de las vigencias 2018, 2019 y 2020.

Teniendo en cuenta que el actual manual de ropa de trabajo establecido en la Resolución 1-1649 de 2019, expedido a partir de septiembre del mismo año, contiene nuevas actualizaciones a los elementos, características, modelos, calidad de los materiales y en general los especificados en fichas técnicas, con el fin de proceder conforme la normatividad vigente, se solicita emitir concepto frente a los siguientes interrogantes:

1. ¿Para el reconocimiento y entrega de la ropa de trabajo para vigencia 2019, se debe aplicar lo dispuesto en la Resolución 1-1649 de 2019? o por el contrario, el manual que se encontraba vigente antes de la expedición de la referida resolución, es decir a partir de septiembre de 2019 o la aplicabilidad de las dos normas de acuerdo a su vigencia durante el año?

2. ¿La Resolución 1-1649 de 2019 contempla algún efecto retroactivo?

3. En caso de hacer extensiva o retroactiva la Resolución 1-1649 de 2019 es decir de septiembre hacia atrás, para toda la vigencia de 2019, podríamos aplicarla en igual condiciones para todos a los que se les adeuda Ropa de trabajo para la vigencia 2018?

4. ¿Si un instructor estuvo vinculado con nombramiento provisional pero actualmente es contratista, se le debe reconocer ropa de trabajo?

5. ¿Si un instructor estuvo vinculado con la entidad pero actualmente no se encuentra activo, se le debe reconocer ropa de trabajo?”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En relación con el caso consultado se tendrán en cuenta los siguientes precedentes normativos

- Decreto Ley 3135 de 1968

- Decreto 1848 de 1969

- Ley 70 de 1988

- Decreto 1978 de 1989

- Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre SINTRASENA y el SENA, que rige para trabajadores oficiales, y el Acuerdo Colectivo del 6 de diciembre de 2018 suscrito entre el SENA y los sindicatos SINDESENA, SETRASENA, SINSINDESENA, UNALTRASENA y COSSENA.

- Resolución 001182 del 2006

- Resolución 2644 del 2016

- Resolución 1-1649 de 2019

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el asunto consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.

El Sena mediante la Resolución 001182 del 2006 adoptó el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal para los servidores públicos del SENA, la cual fue modificada por la Resolución 2644 del 2016, a partir de lo acordado en el Acta de Concertación Laboral, suscrita entre el SENA y los sindicatos SINDESENA, SETRASENA y SINSINDESENA, el 22 de septiembre de 2015, en que se indicó:

"2.13 El SENA actualizará el Manual de Ropa de Trabajo y elementos de protección de acuerdo con las normas legales de la siguiente forma: // a) A más tardar en el mes de marzo de 2016 se actualizará el Manual de ropa de trabajo y elementos de protección para todas las especialidades del nivel instructor, así como la actualización de las respectivas fichas técnicas.// b) Durante el segundo semestre de 2016, se actualizará el Manual de Ropa de Trabajo y elementos de protección para aquellos niveles de empleo que se encuentran incorporados en el mismo manual, los cuales tienen en cuenta el lugar en donde se desempeña, naturaleza de sus funciones, y las condiciones de salud y seguridad en el trabajo.(... ); de igual manera frente al acto administrativo se expresó: "4.3 "...El SENA a 30 de junio de 2016, revisará y expedirá una nueva Resolución que adicione la Resolución 1182 de 2006 sobre elementos de protección personal, incluyendo las nuevas necesidades de los grupos ocupacionales."

En el Acuerdo Colectivo del 6 de diciembre de 2018, suscrito entre el SENA y los sindicatos SINDESENA, SETRASENA, SINSINDESENA, UNALTRASENA y COSSENA, con relación a la Ropa de Trabajo se indicó:

“(...) 9.1. Ropa de Trabajo: El SENA, mantiene y ratifica los derechos adquiridos por los empleados públicos en especial le dará cumplimiento a los 2 puntos acordados sobre la entrega de ropa de trabajo incluidos en el acta de acuerdo firmada el 22 de septiembre del 2015, negociados entre la administración y las organizaciones sindicales, respetando el derecho a la progresividad y no regresividad de los derechos adquiridos'.'

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el SENA expidió la Resolución 1- 2084 de 2019, 'Por la cual se regulan aspectos relacionados con el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal para los servidores públicos del SENA y modifica la Resolución 1-1649 de 2019” en cuyo artículo segundo establece:

“Artículo Segundo: Ropa de trabajo: La Ropa de Trabajo será suministrada en forma anual. Los elementos de protección individual, se suministrarán independientemente de la fecha de vinculación del empleado a la Entidad. No tendrán derecho a la ropa de trabajo quienes presten servicios a la Entidad por orden de trabajo o contrato de prestación de servicios, pero sí tendrán derecho a elementos de protección personal individual por razones de seguridad, para lo cual se requiere autorización del superior inmediato y del director Regional, según el caso; en la Dirección General del superior inmediato y del Secretario General”.

Se acordó también que se incluirá un parágrafo transitorio para la vigencia 2019, con ocasión de la Convocatoria 436 de 2017 que establecerá: “Cuando un funcionario en periodo de prueba o en nombramiento provisional haya laborado para la respectiva entidad por lo menos cuatro (4) meses en forma ininterrumpida dentro de la vigencia 2019, se le deberá entregarla la respectiva ropa de trabajo."

En otro sentido, los numerales 9.1.3 y 9.1.4. del Acuerdo Colectivo del 6 de diciembre 2018, estableció: "El SENA a partir del primer semestre de 2019, se compromete a que las compras de la ropa de trabajo y elementos de protección personal se realicen en las regionales, garantizando los estándares de calidad de los elementos, de acuerdo con lo establecido en el proceso contractual, y la participación en el comité de ropa de trabajo de los dos (2) representantes de los trabajadores en el comité de bienestar y la asesoría de un instructor experto en confecciones y otro experto en calzado”

En relación con la asignación de la ropa de trabajo a un servidor público, el artículo 5 de la Resolución 1182 de 2016 establece que es única y exclusivamente la que aparece indicada en el Manual para cada uno de los cargos y funciones realizadas, por lo que no es procedente modificarla o permitir negociación alguna de cambio por otro elemento diferente o manejo de bonos.

Cabe precisar que el artículo 6 de la misma Resolución determina que la Ropa de Trabajo será suministrada en forma anual. Los elementos de protección individual se suministrarán independientemente de la fecha de vinculación del empleado a la Entidad.

De lo expuesto se desprende que, en primer lugar, la ropa de trabajo se concibe en su verdadera naturaleza para el uso en desarrollo de las actividades laborales y como un elemento de protección de la seguridad y salud en el trabajo y no como una prestación social.

Así las cosas, y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones citadas, la entidad tiene la obligación de hacer la entrega para uso de cada destinatario a fin de preservar su integridad física y mental, protegiéndolo de los riesgos derivados de su actividad laboral.

Por otro lado, contrario a lo que sucede con los trabajadores oficiales que pueden pactar prestaciones mediante acuerdos convencionales, los empleados públicos solo tienen las prestaciones que confiere la ley en los términos que la misma establece.

Los empleados públicos a quienes se ha determinado, reciben ropa de trabajo no con el carácter de prestación social, sino como un elemento que brinda seguridad contra riesgos laborales.

Para efectos de precisar el asunto, se analizará lo relativo a los efectos de los actos administrativos en el tiempo, en que la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual los actos nuevos rigen todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, con fundamento en el principio de la seguridad juridica, que busca ante todo la certeza y estabilidad juridica de situaciones existentes.

En primer lugar, es importante precisar que los actos administrativos han sido definidos por la doctrina como las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos.

Con respecto a la emisión y nacimiento del acto administrativo se precisa que para que éste pueda nacer a la vida jurídica debe reunir los requisitos y procedimientos consagrados en la ley, por lo tanto, cualquier autoridad pública puede emitir actos administrativos, independientemente del nivel al que pertenezcan, es decir, pueden ser expedidos por autoridades del orden nacional, territorial o por los órganos de control.

De igual forma, existen ciertos elementos esenciales en todo acto administrativo que predeterminan la validez y la eficacia misma del acto, es decir, la competencia de la autoridad administrativa, la voluntad en la expedición, el contenido, la motivación, la finalidad y la forma.

En cuanto a los efectos de los actos administrativos, una vez proferidos, empiezan a tener repercusión legal, después de darles publicidad. Si la decisión se profiere, pero no se hace conocer, no produce efectos jurídicos.

La Constitución Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones. Al imponer una norma, como ocurre en el caso sub examine, que los actos administrativos en ella señalados sólo entran a regir después de la fecha de su publicación, simplemente hace efectivo el mandato constitucional contenido en el artículo 209, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros, en el principio de publicidad.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional concluye entonces sobre la vigencia de los actos administrativos lo siguiente: […] ACTO ADMINISTRATIVO-Vigencia. En relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad.En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. Adicionalmente, la jurisprudencia contencioso administrativa sostiene que, si el acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo de la administración aunque el acto no haya sido publicado. Si por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario”. (Subrayas fuera del texto original)

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, en Concepto del 7 de septiembre de 2000, radicado No. 1294, actor: Ministerio de Minas y Energía, señaló frente al tema:

“ACTO ADMINISTRATIVO - Irretroactividad: excepciones / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA - Excepciones a la irretroactividad del acto administrativo. Tanto nuestro ordenamiento jurídico, como nuestra doctrina y jurisprudencia, acogen el criterio general de que los actos administrativos tienen efectos hacia el futuro, con fundamento en el principio de la seguridad jurídica, que busca ante todo brindar la certeza y estabilidad de las situaciones jurídicas existentes. Sin embargo, tal postulado tiene excepciones dentro de las cuales podemos precisar, entre otras, las siguientes:

a) Cuando el acto administrativo en su contenido es declarativo y no constitutivo; este aserto tiene apoyo, además, en el artículo 58 del Código de Régimen Político y Municipal.

b) El acto administrativo que se dicta en cumplimiento de una sentencia emanada de la jurisdicción contencioso administrativa, fruto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, el pronunciamiento jurisdiccional tiene efectos ex tunc.

c) En algunos eventos el acto administrativo que revoca otro.

d) Los actos interpretativos de actos administrativos anteriores. Sobre el particular el artículo 14 del Código Civil dispone que Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

e) Los actos de convalidación.

En definitiva, los efectos del acto administrativo por regla general surten efectos a partir de su expedición, siempre que no contenga alguna determinación que lo dilate, posponga o suspenda, como su publicación, notificación, requerir de la aprobación de un superior o estar sujeto a una condición para que produzca sus efectos. (Subrayas fuera del texto original)

Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que “la derogatoria es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior, fenómeno que no responde a un cuestionamiento sobre la validez de la norma como sucede cuando esta es anulada o declarada inexequible, sino a criterios de oportunidad libremente evaluados por el legislador. Así, la derogatoria es un acto de voluntad política, que se sustenta, entre otras normas de rango constitucional (artículos 1, 3 y 150, núm. 1), «en el principio democrático, en virtud del cual las mayorías pueden modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base en el juicio político de conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen.”

Es decir, que la derogación no afecta la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto, se procede a responder las preguntas formuladas, así:

PREGUNTA 1. ¿Para el reconocimiento y entrega de la ropa de trabajo para vigencia 2019, se debe aplicar lo dispuesto en la Resolución 1-1649 de 2019? o por el contrario, el manual que se encontraba vigente antes de la expedición de la referida resolución, es decir, a partir de septiembre de 2019 o la aplicabilidad de las dos normas de acuerdo a su vigencia durante el año?

RESPUESTA. La Resolución 1-1649 de 2019 empieza a regir a partir de su expedición, por ende, a partir de esa fecha se debe dar aplicación a la misma.

De otro lado, la Resolución 1-1649 de 2019 modificó pero no derogó la Resolución 1182 de 2006 ni la Resolución 2644 de 2016, las mismas deben ser aplicadas en los aspectos que no se hayan modificado.

PREGUNTA 2. ¿La Resolución 1-1649 de 2019 contempla algún efecto retroactivo?

RESPUESTA. La Resolución 1-1649 de 2019 no contempla efectos retroactivos. En relación con este punto, cabe advertir que la regla general es la irretroactividad de los actos administrativos, principio segu´n el cual los actos nuevos rigen todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, es decir, rige hacia el futuro. No obstante, la Constitución Política establece el principio de favorabilidad como una excepcio´n al principio de la irrectroactividad, en tanto autoriza expresamente la retroactividad de las actuaciones penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el intere´s pu´blico o social. Y cuando se trata de situaciones juri´dicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas (por no haberse perfeccionado el derecho), ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva resolucion, esta tiene efecto inmediato.

PREGUNTA 3. En caso de hacer extensiva o retroactiva la Resolución 1-1649 de 2019, es decir, de septiembre hacia atrás, para toda la vigencia de 2019, ¿podríamos aplicarla en igual condiciones para todos a los que se les adeuda Ropa de trabajo para la vigencia 2018?

RESPUESTA. Los actos administrativos sólo producen efectos desde que entran en vigor; es decir, que no produce efectos retroactivos.

La Resolución 1-1649 de 2019 no se debe aplicar de manera retroactiva, salvo que sea más favorable al interesado, y que los supuestos de hecho subsistan y dicha eficacia no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

PREGUNTA 4. ¿Si un instructor estuvo vinculado con nombramiento provisional pero actualmente es contratista, se le debe reconocer ropa de trabajo?

RESPUESTA. Los servidores públicos, de acuerdo con el riesgo que implique el desarrollo de sus funciones o actividades laborales tienen derecho a recibir los correspondientes elementos de protección laboral. Por ende, deben recibir elementos de protección individual los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales) de acuerdo con lo dispuesto en las normas vigentes y los acuerdos sindicales.

En el caso de los contratistas se les debe entregar los elementos de seguridad que sean necesarios para su protección individual, cuando en el desarrollo del objeto contractual inplique un riesgo personal.

PREGUNTA 5. ¿Si un instructor estuvo vinculado con la entidad pero actualmente no se encuentra activo, se le debe reconocer ropa de trabajo?

RESPUESTA. Como pudo apreciarse la ropa de trabajo y los elementos de protección personal deben usarse durante la jornada de trabajo, motivo por el cual no tendría sentido que subsista la obligación de suministrarlos a quien no está en posibilidad de prestar sus servicios, ya que los mismos tienen un uso o destinación específica para las labores propias de su oficio, como elemento que brinda seguridad contra riesgos laborales.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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