CONCEPTO 22086 DE 2017

(mayo 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Respetada Doctora Ruth Morales:

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 24 de marzo de 2017, sin radicar.

ANTECEDENTES:

El consultante allega la siguiente información vía correo electrónico:

Teniendo en cuenta que debido al invierno se han venido presentando siniestros sobre las edificaciones de nuestros centros de formación del Complejo Sur Itagüí, los cuales han sido tramitados y autorizados por la aseguradora a través de la póliza todo riesgo del SENA, de manera atenta, le solicito una orientación acerca de cuál sería el paso a seguir en caso de que el contratista aprobado por la aseguradora incurra en: incumplimiento, mala calidad, inestabilidad de la obra, no pagos de salarios y prestaciones sociales e incluso daños que se generen con ocasión de dichas obras.

Se solicita esta orientación, toda vez que para el inicio de las mismas, el SENA no cuenta con garantías que cubran los riesgos mencionado, por favor indicarnos cuales serían los trámites y acciones que el SENA como beneficiario de la obra puede ejercer frente a la ejecución de la misma o si por el contrario, se da inicio a la obra garantizando solo la supervisión y seguimiento de la obra.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

 ANÁLISIS JURÍDICO

De acuerdo con la información allegada por el consultante, se puede identificar que existen dos relaciones contractuales independientes pero concurrentes: La primera se refiere a la relación contractual existente entre la Entidad y la Aseguradora quién se vinculan por medio de un contrato de seguro, normalmente derivado de un contrato de corretaje de seguros; La segunda, trata de la relación contractual existente entre la asegurado y quién realiza la obra, la cual, puede decirse de manera preliminar, es una relación contractual totalmente ajena a la entidad.

Respecto al contrato de seguro, es decir la primera relación enunciada, vale la pena realizar algunas consideraciones a continuación.

CONTRATO DE SEGURO

Frente a la consulta planteada es importante poner de presente que la normativa que regula el contrato de seguro no fue desarrollada dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración pública, de manera que siguiendo la remisión que realiza el artículo 13 de la ley 80 de 1993, es necesario acudir a lo dispuesto en la normativa comercial al respecto de este tipo de contratos:

Ley 80 de 1993. Artículo 13.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley (negritas fuera de texto original).

Remisión ésta que fue reiterada por el Consejo de Estado, al indicar que:

(…) el estatuto de contratación de la administración pública no se refiere de manera específica al contrato de seguros tomado por las entidades estatales para la protección de sus recursos y bienes, lo que significa que resulta aplicable la regulación que de dicho contrato contiene el Código de Comercio⁽¹⁾

Por lo anterior, es necesario acudir al artículo 1036 del Código de Comercio y subsiguientes, en los cuales se definen las características esenciales del Contrato de Seguro, en donde, en síntesis, se señala que este contrato es un contrato bilateral, oneroso, aleatorio, y de ejecución sucesiva en donde uno de las partes, el asegurador, asume un riesgo que le ha sido trasladado, y de otra parte, el tomador, traslada un riesgo pagando una prima.

Toda vez que ni la regulación comercial ni pública contempla una definición de contrato de seguro, el Consejo de Estado lo definió como

Por otra parte, se observa que el Código de Comercio no define el contrato de seguro, pero puede decirse que es aquel por medio del cual una persona legalmente autorizada para ejercer esta actividad, “(…) asume los riesgos ajenos mediante una prima fijada anticipadamente”; o dicho en otras palabras, es aquel contrato por el cual “(…) una parte, el asegurado, se hace prometer mediante una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por la otra parte, el asegurador (…)”⁽²⁾.

De la definición citada, lo primero que puede identificarse es que se entienden como parte del contrato de seguro, de manera exclusiva, el asegurador, es decir quien asumen el riesgo; y el tomador, es decir quién traslada el riesgo. Como consecuencia, y por definición, se excluye de esta relación contractual a los subcontratistas de la aseguradora.

SINIESTRO Y RECLAMACIÓN

Ahora bien, en cuanto al caso en particular, debe indicarse que de acuerdo con lo relatado por la entidad, se ha ocasionado el siniestro por lo cual la aseguradora deberá entrar a mitigar y atender la realización del riesgo, una vez se realice la reclamación por medio del correo de seguros.

El siniestro fue definido por el legislador en el Código de Comercio de la siguiente forma:

ARTÍCULO 1072. DEFINICIÓN DE SINIESTRO. Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado.

Es decir el “interés asegurable” fue afectado, y en consecuencia se generó el derecho para el tomador- beneficiario, es decir de la entidad a reclamar la reparación del daño patrimonial causado como consecuencia del siniestro.

En cuanto a la reclamación, se indica que la entidad debe adelantar el trámite correspondiente de acuerdo con el clausulado del contrato de corretaje de seguro celebrado por la entidad, aunque de manera general, puede indicarse, que de acuerdo con la normativa aplicable, el trámite de reclamación se sintetiza en dar aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora en los términos del artículo 1075 del Código de comercio, y reclamar la debida indemnización o equivalente.

De manera que como consecuencia, en caso de la ocurrencia del siniestro la aseguradora se encuentra obligada a entrar a responder por el riesgo, una vez se realice el respectivo aviso, la cual deberá realizarse por la entidad a través del ordenador del gasto, o a quién este designe.

En cuanto al contrato de seguro que se realiza sobre bienes o un conjunto de ellos, se indica que el tomador traslada al asegurador los riesgos que se pueden generar sobre los mismos que implique su deterioro o destrucción, de acuerdo con los términos del contrato. Así mismo, de acuerdo con el clausulado del contrato de seguro, en caso de siniestro, el asegurador deberá responder ya sea con indemnizaciones económicas o realizando las obras que impliquen la reconstrucción del centro.

Como bien se señaló con anterioridad, la compañía de seguro es quién debe realizar las obras locativas de reparación (en caso de que el contrato de seguro así lo contemple), lo cual no implica que el contrato de seguro cese, de manera que la aseguradora será quién mantiene el riesgo y debe garantizar la estabilidad y calidad de la construcción, pues de acuerdo con el artículo 1086 del Código de Comercio⁽³⁾, lo que conllevaría a la cesación o extinción del seguro, sería la desaparición del interés asegurable, que en este caso persiste y son los bienes inmuebles de la entidad.

Por lo anterior, en caso de presentarse un nuevo daño en la obra entregada por la aseguradora deberá diferenciarse dos supuestos: el primero ocurre en caso de que el daño sobre el bien provenga de una deficiencia en la obra entregada por la aseguradora, momento en el cual la aseguradora, a través del corredor de seguros, entra a responder por la calidad del servicio anteriormente prestado y este supuesto que no podría descontar al valor asegurado; El segundo supuesto, se presenta cuando existe un nuevo siniestro sobre el bien asegurado, caso que la entidad debe tramitar ante la aseguradora, por intermedio del corredor de seguros, la reclamación pertinente en los términos antes expuestos.

 CASO EN CONCRETO

De acuerdo con el anterior estudio jurídico, observamos lo siguiente:

1. En cuanto a cuál sería el paso a seguir en caso de que el contratista aprobado por la aseguradora incurra en incumplimiento, mala calidad, inestabilidad de la obra, no pagos de salarios y prestaciones sociales e incluso daños que se generen con ocasión de dichas obras, se observa que la entidad no tiene ninguna relación contractual con quién realiza la obra sino con la aseguradora, de manera que no es posible que el tomador exija a los subcontratistas de la aseguradora prestación alguna. Lo anterior no obsta, para que la entidad pueda exigir todas las garantías debidas a la aseguradora respecto del bien asegurado, así como exigir condiciones de idoneidad y calidad de la obra.

En relación con que acciones puede ejercer el SENA como beneficiario de la obra frente a la ejecución de la misma o si por el contrario, se da inicio a la obra garantizando solo la supervisión y seguimiento de la obra, se advierte que el SENA podrá realizar todas las acciones respecto del cumplimiento del corredor de seguros, en donde se identifica como principal exigir criterios de calidad al momento de recibir la obra, so pena de no recibir en caso que evidencia que tiene fallas de calidad o cumplimiento. Sin embargo, se advierte que la entidad no deberá hacer un seguimiento permanente a la obra, sino a la entrega de la misma. Esta operación deberá realizarla el ordenador del gasto o quién se haya designado para tal función.

2. Asimismo se recuerda, que en caso de incumplimientos o deficiencias en la obra, la entidad deberá acudir de nuevo ante el corredor de seguros con el fin de que cumpla con calidad sus prestaciones. En caso de que se presente un nuevo siniestro, la entidad deberá tramitar ante el intermediario de seguros la reclamación para que la aseguradora responda frente al siniestro. En caso de que el intermediario no responda, la entidad podría acudir a los mecanismos sancionatorios contractuales contemplados en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 en contra de corredor de seguros.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL

1. CE. SCA. SIII. Sentencia del 19 de junio de 2013. Cp. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Rad. 25472.

2. Citado de Definiciones dadas por Vivante y Picard y Besson, según Isaac Halperin. López Blanco, Hernán Fabio, “Comentarios al Contrato de Seguro”, Dupré Editores, 5ª ed., 2010, p. 44, en Sentencia del 19 de junio de 2013. CE. SII: CP. DANILO ROJAS BETANCOURTH.

3. Código de Comercio. Art. 1086. Existencia y Desaparición del Interés –El interés deberá existir en todo momento, desde la fecha en que el asegurador asuma el riesgo. La desaparición del interés llevará consigo la cesación o extinción del seguro, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1070, 1109 y 1111.

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