CONCEPTO 23356 DE 2020

(agosto 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 11 de agosto de 2020 radicada con el número 9-2020-022772 solicita se emita concepto jurídico, teniendo como consideración que a solicitud de la Organización Sindical SINDESENA se realizó una reunión para aclarar interrogantes radicados en sendos derechos de petición, el caso en particular fue relacionado con los inconvenientes en el manejo de la información contenida en la plataforma SOFIA Plus, en la reunión desarrollada a través del aplicativo teams estuvo presente la Oficina de Sistemas responsable del tema y quienes argumentaron y emitieron respuesta sobre la situación en particular.

Posterior a la reunión, en la publicación del boletín del sindicado a través de correo electrónico se socializa la grabación de la reunión en mención, la publicación se encuentra contenida en el Boletín 2020-120 de SINDESENA, razón por la cual le agradezco indicarme cual sería el proceso a seguir para evitar que estas situaciones se sigan presentando; al respecto de manera comedida le informo.

En la consulta formulada, pregunta:

Como Organización Sindical, SINDESENA, ¿está autorizado para socializar o compartir las grabaciones de las reuniones llevadas a cabo con los directores del SENA?

¿Con relación a las normas de transparencia, esta actuación por parte del sindicato sería legal?

¿Cómo Director de Formación Profesional, que actuación debo iniciar, para que en lo sucesivo y en las reuniones de relacionamiento sindical no se vuelva a presentar esta situación?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Constitución Política – artículos 15 y 16.

Sentencias T- 276 de 2015, C-881 de 2014, T-768 de 2008, T-552 de 1997, T-061 de 1996 - Corte Constitucional

Leyes estatutarias 1712 de 2014 y 1755 de 2015.

ANÁLISIS JURÍDICO

1o. La Constitución Política en su artículo consagra el derecho a la Intimidad:

“ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley…”

La Corte Constitucional en Sentencia T- 276 de 2015 expresó:

“(…) Este derecho corresponde a una prerrogativa de no intervención en aspectos de la vida de un individuo por constituir una esfera privada, donde no cabe intervención estatal ni de terceros. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho a la intimidad se proyecta en dos dimensiones; de una parte, como restricción en la divulgación de asuntos que conciernen a la vida privada de la persona o su familia y, de otra, como posibilidad de determinar un amplio rango de materias que pertenecen al entorno exclusivo de los mismos...”

La Corte en la Sentencia T-552 de 1997 sobre el “DERECHO A LA INTIMIDAD” señaló que “Es un derecho fundamental consagrado en la Constitución Nacional y que según la Corte implica “la facultad de exigir de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en que no caben legítimamente las intromisiones externas”

Ahora, sobre el alcance del derecho a la Intimidad y su relación con el buen nombre, la Corte se ha pronunciado, entre otros, en los siguientes fallos, no solo de tutela sino de constitucionalidad:

(i) Sentencia T- 276 de 2015

“(…) 5.1. De acuerdo con el artículo 16 de la Constitución “[t]odas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar….” Este derecho corresponde a una prerrogativa de no intervención en aspectos de la vida de un individuo por constituir una esfera privada, donde no cabe intervención estatal ni de terceros.

5.2. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho a la intimidad se proyecta en dos dimensiones; de una parte, como restricción en la divulgación de asuntos que conciernen a la vida privada de la persona o su familia y, de otra, como posibilidad de determinar un amplio rango de materias que pertenecen al entorno exclusivo de los mismos.

5.3. En las sentencias T-696 de 1996, T-169 de 2000, T-1233 de 2001 y C-881 de 2014, esta Corporación indicó que el derecho a la intimidad se lesiona, entre otros, cuando: (i) se intercepta el correo o las comunicaciones privadas; (ii) se ingresa al espacio físico perteneciente a una persona; (iii) se divulga información personal sin la autorización del titular o de autoridad competente, pese a que lo divulgado corresponda a información veraz; (iv) cuando se pone en conocimiento de terceros situaciones carentes de certeza que pertenecen al espacio privado de un sujeto.

5.4. La jurisprudencia constitucional también ha señalado que el derecho a la intimidad protege distintas esferas y que el grado de protección otorgado a un determinado aspecto depende del tipo de ámbito que se encuentre comprometido. Así, ha elaborado una doctrina referida a los distintos ámbitos de intimidad, los cuales comprenderían: (i) la intimidad personal; (ii) el secreto y la privacidad del núcleo familiar; (iii) las relaciones que se tejen entre el individuo y su entorno social; (iv) la intimidad que se predica de ciertos gremios y asociaciones.

5.5. En la jurisprudencia se ha sostenido que de acuerdo a la ubicación espacial que tienen ciertos elementos y conductas, estos reciben una mayor o menor protección en términos de derecho a la intimidad. En el espacio público, por ejemplo, al ser un lugar de libre acceso y donde se concretan múltiples garantías individuales, la intimidad personal puede ser limitada. Por el contrario, en espacios de naturaleza privada, que son aquellos donde la persona desarrolla su vida privada y personalidad, solo de forma excepcional puede limitarse el mencionado interés. En medio de los espacios públicos y privados, se he aceptado la existencia de zonas que pueden considerarse como semi-privadas, que incluirían lugares como las oficinas, centros de enseñanza y entidades con atención al público, donde el derecho a la intimidad resulta protegible en distinta medida, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso.

Ahora bien, en relación con la definición de espacios privados, esta Corte ha señalado que si bien el entorno íntimo por excelencia corresponde al lugar de habitación o vivienda, los espacios privados incluirían ´(…) los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia´.

Por su parte, en la definición de espacios semi-públicos y semi-privados, la Corporación ha advertido que: (i) si bien en ambos espacios el obrar de las personas puede tener relevancia social, pueden existir situaciones que solo conciernen al sujeto involucrado, sin que puedan ser sujetas a restricción; (ii) uno y otro tipo de espacios pueden diferenciarse por el grado de acceso público al mismo, la permanencia de un grupo de personas en el sitio y la relevancia social de las acciones desplegadas por los individuos en estas zonas; (iii) en aquellos espacios semi-privados donde las personas realizan actividades cotidianas, se limitan en mayor medida las restricciones al derecho a la intimidad que en aquellos espacios considerados semi-públicos, donde la trascendencia social de los actos individuales es mayor”

(ii) Sentencia C-881 de 2014

“(…) Desde el punto de vista espacial deben distinguirse 3 tipos de lugares con niveles de protección distintos respecto del derecho a la intimidad. Dependiendo del lugar, se permitirá una mayor o menor injerencia por parte de particulares o autoridades del Estado, y podrán ejercerse diferentes tipos de derechos, como el derecho al trabajo, al estudio, a la libertad de cátedra, a la recreación, a la cultura, a la información y de petición: (i) El espacio público, reconocido en el artículo 82 de la C.P. que establece como deber del Estado “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”. El espacio público es en este contexto un derecho ciudadano de acceso, utilización y goce, como también, un lugar en el que se ejercen múltiples derechos, en un contexto mediado por normas y susceptible de ser restringido por las autoridades, por lo cual el derecho a la intimidad podrá limitarse en el mismo. (ii) El espacio privado se define como el lugar donde la persona desarrolla libremente su intimidad y su personalidad en un “ámbito reservado e inalienable”. En este sentido, las residencias y los lugares en los que las personas habitan, son el espacio privado por excelencia. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que el desarrollo de la intimidad y el libre ejercicio de las libertades individuales, también se produce en el domicilio, que “comprende, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia”.

Al igual que el espacio público, el espacio privado, es tanto un derecho como un lugar en el que se ejercen derechos, principalmente la intimidad y las libertades individuales. Así, la garantía y protección de los espacios privados, está estrechamente asociada a la noción de intimidad y por ello la limitación de este derecho en los mismos debe ser excepcional. (iii) Existen también espacios semi-privados o semi-públicos.

En un extremo se encuentra la calle como espacio público por excelencia y, de otro lado, el domicilio privado como espacio privado por definición. Espacios “intermedios” que tienen características tanto privadas como públicas, son los lugares de trabajo como las oficinas, los centros educativos como los colegios y las universidades, los restaurantes, los bancos y entidades privadas o estatales con acceso al público, los almacenes y centros comerciales, los cines y teatros, los estadios, los juzgados y tribunales, entre otros.

Desde una perspectiva material, el concepto de “privacidad” o “de lo privado”, corresponde a los asuntos que en principio tocan exclusivamente con intereses propios y específicos de la persona humana, sin que afecten o se refieran a los demás miembros de la colectividad; razón por la cual, sobre estos asuntos la sociedad a través del ordenamiento jurídico, no le exige o le impone a las personas el deber de informar o comunicar. Desde esta perspectiva, a contrario sensu, si alguna materia es considerada por el derecho de importancia o relevancia pública, su naturaleza se transforma de un asunto íntimo a una cuestión socialmente catalogada como común o general. A este respecto, los mismos principios de la lógica jurídica, son claros en establecer que los conceptos 'público' y 'privado', son categorías jurídicas antagónicas y que, por lo mismo, no pueden tener puntos de intersección. Ello, en términos coloquiales, se traduce como: “o bien una cosa es de naturaleza pública, o bien su contenido es de esencia privada”.

Sobre la intimidad en el ámbito laboral, la Corte Constitucional en Sentencia T-061 de 1996 y reiterado en Sentencia T-768 de 2008 señaló:

“La Corte Constitucional considera que esa gradación de las esferas de intimidad es aplicable, mutatis mutandi, en el ordenamiento constitucional colombiano, y es esencial para el estudio del alcance de la reserva judicial en materia de inviolabilidad domiciliaria (CP Art. 28). En efecto, si bien esta Corporación reitera que, para determinados efectos constitucionales, los lugares de trabajo cerrados, gozan de una cierta inviolabilidad domiciliaria a fin de proteger determinados ámbitos de privacidad y reserva, esto no significa que esos espacios reciben exactamente la misma protección constitucional que el lugar de habitación de las personas naturales, por la sencilla razón de que el grado de intimidad de los hogares es mucho más intenso que el de la esfera laboral, en donde no sólo las relaciones son más públicas sino que las actividades tienen mayores repercusiones sociales. Debe entonces distinguirse entre aquellos espacios que interesan exclusivamente al titular del derecho y, aquellos en donde las actividades pueden tener repercusiones sociales, tal y como sucede precisamente con las relaciones laborales o empresariales. Por ello, esta Corte, al reconocer la existencia de una cierta inviolabilidad del domicilio corporativo de las personas jurídicas, precisó sin embargo que es “evidente que a diferencia del domicilio personal, sobre el corporativo gravitan con más intensidad y legitimidad intereses sociales y de terceros, lo que repercute en una más reducida esfera de protección y en una mayor gama de restricciones y limitaciones que ha de soportar”. (Subrayado en el texto)

“En efecto, en las relaciones laborales entre empleador y empleado, o entre compañeros de trabajo, debe distinguirse entre las intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad por ocurrir en espacios que interesan exclusivamente al titular del derecho, con aquellas donde las actividades interesan a la relación laboral o empresarial” (Sentencia T- 768 de 2008).

CONCLUSIÓN

En primer término, y acorde con la consulta formulada, conviene referirnos a la ley de transparencia y manejo de la información pública.

La Ley 1712 de 2014 “por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones” y el Decreto 103 de 2015 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1712 de 2014 y se dictan otras disposiciones” regularon el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho, las excepciones a la publicidad de información, su adecuada publicación y divulgación, la recepción y res¬puesta a solicitudes de acceso a la misma, su adecuada clasificación y reserva, la elaboración de los instrumentos de gestión de información, así como el seguimiento de la misma.

El artículo 2o ibídem señala sobre la publicidad de la información:

“ARTÍCULO 2o. PRINCIPIO DE MÁXIMA PUBLICIDAD PARA TITULAR UNIVERSAL. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”.

Por su parte, el artículo 4o señala:

“ARTÍCULO 4o. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática.

El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos.

PARÁGRAFO. Cuando el usuario considere que la solicitud de la información pone en riesgo su integridad o la de su familia, podrá solicitar ante el Ministerio Público el procedimiento especial de solicitud con identificación reservada”.

En suma, el acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente, en los casos, términos y condiciones establecidos en la Ley 1712 de 2014, en armonía con la Ley 1755 de 2015 que regula el derecho fundamental de petición.

Pues bien, hechas las anteriores precisiones sobre el manejo de la información, debemos abordar el tema del derecho a la Intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política.

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias a que se ha hecho referencia, encontramos que las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho, lo cual supone la transgresión del ámbito de privacidad y por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad de la persona.

Empero, como también lo expuso la Corte Constitucional en las sentencias antes referidas, si bien el concepto de “privacidad” o “de lo privado” corresponde a los asuntos que en principio atañen a intereses propios y específicos de la persona humana y al lugar donde habita, estudia o trabaja, pero separados de terceros y sin su presencia, no puede soslayarse el hecho de que la persona o el sujeto involucrado también se desenvuelva en espacios semi- públicos y semi- privados, que tienen características tanto privadas como públicas.

En este sentido vale recordar lo dicho por la Corte en la Sentencia T - 276 de 2015:

(i) si bien en ambos espacios el obrar de las personas puede tener relevancia social, pueden existir situaciones que solo conciernen al sujeto involucrado, sin que puedan ser sujetas a restricción;

(ii) uno y otro tipo de espacios pueden diferenciarse por el grado de acceso público al mismo, la permanencia de un grupo de personas en el sitio y la relevancia social de las acciones desplegadas por los individuos en estas zonas;

(iii) en aquellos espacios semi- privados donde las personas realizan actividades cotidianas, se limitan en mayor medida las restricciones al derecho a la intimidad que en aquellos espacios considerados semi- públicos, donde la trascendencia social de los actos individuales es mayor.

Así las cosas, puede concluirse que las grabaciones de voz o video que se realicen en espacios privados, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, deben contar con la autorización del titular del derecho, el único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada, pues en caso contrario se configuraría la vulneración del derecho a la intimidad y por ende se atentaría contra el espacio o dominio de privacidad de la persona.

De otra parte, si las grabaciones de voz o video se realizan en espacios semi- públicos o semi- privados con presencia y permanencia de un grupo de personas en el sitio y los asuntos que allí se traten o discuten pueden tener relevancia social, en especial en “la esfera laboral, en donde no sólo las relaciones son más públicas sino que las actividades tienen mayores repercusiones sociales”, sería válido grabar las conversaciones cuando quien esté grabando participe o haga parte de la reunión, a menos que se discutan o traten asuntos que puedan afectar el derecho a la intimidad, el buen nombre de alguno o algunos de los participantes o asuntos que por ministerio de la ley tienen carácter reservado. (artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 y artículo 24 de la Ley 1755 de 2015).

También se configuraría violación al derecho a la intimidad, a pesar de encontrarse en espacios semi- privados o semi- públicos, cuando los asuntos y conversaciones de la reunión se divulguen por personas que no hayan participado de la reunión.

Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia T - 768 de 2008 sostuvo que el derecho a la intimidad no tiene carácter absoluto y puede ser objeto de limitaciones o de interferencia en guarda de un verdadero interés general, en las relaciones laborales entre empleador y empleado, o entre compañeros de trabajo: “a) Entre las intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad por ocurrir en espacios que interesan exclusivamente al titular del derecho. b) Con aquellas donde las actividades interesan a la relación laboral o empresarial. Aquí debe reconocerse la potestad que tiene el empleador de dirección y organización de su empresa indispensable para la buena marcha de la empresa o entidad, razón por la cual puede adoptar medidas orientadas al logro de sus objetivos”.

En consecuencia, y a la luz de la jurisprudencia constitucional antes reseñada, recomendamos que en aquellos espacios semi- públicos o semi- privados en donde se realicen reuniones donde se discutan o traten temas o asuntos concernientes a las relaciones laborales, sindicales u empresariales, se establezcan reglas de juego claras y expresas orientadas a fijar el alcance de las grabaciones que se realicen en reuniones y la posterior divulgación del contenido de las mismas, salvo cuando con dichas grabaciones se pueda afectar el derecho a la intimidad, el buen nombre o datos sensibles de alguna persona o se trate de asuntos de carácter reservado a la luz de la ley de transparencia o de protección de datos.

Por ejemplo, en las reglas de juego se puede establecer que los participantes manifiesten si desean o tienen interés en grabar con video o voz las conversaciones u otros aspectos de la respectiva reunión y si serán o no divulgados. Estas medidas deben ser puestas en conocimiento de los actores y participantes de cada reunión. El SENA, de acuerdo con el carácter de los temas a tratar, podrá establecer que el contenido y desarrollo de la reunión no sea objeto de grabaciones y divulgaciones por parte de los participantes.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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