CONCEPTO 24436 DE 2016

(mayo 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a la solicitud de concepto sin radicar de fecha 27 de abril de 2018, en la que expresa:

“Desde la Coordinación de Relaciones Corporativas de la Regional Antioquia del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, solicitamos a la Dirección Jurídica de la entidad se emita Concepto Jurídico acerca de la interpretación que tiene la empresa sobre el Decreto 2978 de 2013 en cuanto a que la empresa expone que: Por qué se aplican intereses al incumplimiento generado en contrato de aprendizaje (Estado de Cuenta Adjunto) sabiendo que la empresa no ha notificado al SENA de manera escrita que va a monetizar la cuota. Esto es porque el Decreto 2978 de 2013 en su Artículo 1, notifica que se dará lugar al pago de intereses moratorios cuando el patrocinador haya optado por la Monetización Total o Parcial de la cuota. (Se copia en el original el texto normativo citado)

La empresa está de acuerdo al capital incumplido y asumir la multa solamente, pero no los intereses de mora.

Agradezco nos apoye con el concepto que determine si la empresa debe cancelar estos intereses por el hecho del incumplimiento de la Contratación o Monetización.

Se anexa a la consulta la solicitud del empleador, el formato de estado de cuenta correspondiente al empleador, un listado de aprendices y el anexo del estado de cuenta.

Nos manifestamos en el siguiente sentido.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En primer término, debemos señalar que no es de competencia de la Dirección Jurídica – Grupo de Conceptos y Producción Normativa, el solucionar asuntos particulares y concretos que, por su propia naturaleza, deben ser atendidos por otros funcionarios. Como la consulta se refiere a un caso en el cual un empleador hace reparos al estado de cuenta, asunto particular que debe resolver la Dirección Regional, observando los procesos legales y reglamentarios para el efecto y cumpliendo con el debido proceso, esta Coordinación se abstiene de pronunciarse sobre el caso.

Además, mal podría pronunciarse sobre el caso concreto esta Coordinación en el caso particular sin contar con los soportes necesarios que permitan un pronunciamiento de fondo, pues no conocemos ni disponemos del expediente del caso, no están a nuestra disposición los actos administrativos que haya producido el SENA, no sabemos si existen recursos o como se desataron los mismos, tampoco se conocen los presupuestos fácticos particulares que determinen una decisión administrativa.

Sin embargo, con el fin de brindar un apoyo para la resolución de este tipio de situaciones, se analiza en abstracto y en forma general el tema del incumplimiento en la cuota de aprendices.

La regulación de la cuota de aprendices y la monetización de la misma se encuentra a partir de la Ley 789 de 2002 que en su parte pertinente dispone:

Artículo 33. Cuotas de aprendices en las empresas. (Adicionado por el art. 168, Ley 1450 de 2011). La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.

La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley.

Parágrafo. Cuando el contrato de aprendizaje incluida dentro de la cuota mínima señalada por el SENA termine por cualquier causa, la empresa deberá reemplazar al aprendiz para conservar la proporción que le haya sido asignada. Se prohíbe la celebración de una nueva relación de aprendizaje expirada la duración de una anterior, con la misma o distinta empresa.

Artículo 34. Monetización de la cuota de aprendizaje. Los obligados a cumplir la cuota de aprendizaje de acuerdo con los artículos anteriores podrán en su defecto cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. En caso que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria.

Por su parte, el Decreto 933 de 2003 artículo 12 compilado por el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.13 señala:

“Monetización de la cuota de aprendizaje. Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, determine la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o parcial, para lo cual deberá informar su decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto.

En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota.

Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota el patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea total o parcialmente conforme a la regulación de la cuota, estará obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal de la empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los mismos.

Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada, deberá informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, con un (1) mes de antelación a la terminación de la relación de aprendizaje.

En el evento de que el patrocinador opte por la monetización parcial, deberá proceder en forma inmediata a la contratación de la cuota de aprendizaje que no es objeto de monetización.

PARÁGRAFO. En ningún caso el cambio de decisión por parte del patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización o interrupción en la contratación de aprendices frente al cumplimiento de las obligaciones”.

El pago de la monetización está regulado en artículo 2.2.6.3.14 del decreto mencionado:

“Pago de la monetización de la cuota de aprendizaje. La cancelación del valor mensual por concepto de monetización de la cuota de aprendizaje deberá realizarse dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes a través de los mecanismos de recaudo establecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

(…)”.

Siguiendo la misma norma precitada, cuando se presenta un incumplimiento de la obligación de contratar la cuota de aprendices o en el pago de la monetización, se dispone lo siguiente en el Artículo 2.2.6.3.15

Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetización. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA impondrá sanciones, conforme lo establece el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 249 de 2004, o la norma que lo modifique o sustituya, cuando el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices, de conformidad con lo previsto en el presente capítulo.

El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado en el artículo 2.2.6.3.14 del presente Decreto, cuando el patrocinador haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, dará lugar al pago de intereses moratorias diarios, conforme la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente”.

En desarrollo de la normatividad mencionada, el SENA regula aspectos del contrato de aprendizaje mediante acuerdos que deben tenerse en cuenta, especialmente los siguientes:

Acuerdo 008 de 2011, artículo 2o: De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto 933 de 2003, el empleador obligado debe decidir con un (1) mes de antelación a la terminación de la relación de aprendizaje si opta por la monetización de la cuota o por el reemplazo del aprendiz; en caso de optar por el remplazo del aprendiz, el empleador obligado deberá iniciar las gestiones necesarias desde ese momento.

Acuerdo 004 de 2014 artículo 1 que modifica el artículo 5o del Acuerdo número 0002 de 2013, que modificó el artículo 4o del Acuerdo número 015 de 2013, el cual quedó así:

“Artículo 5o. Incumplimiento de la cuota regulada de aprendices o monetización. Se considera que hay incumplimiento cuando el empleador obligado a contratar aprendices no ha suscrito los respectivos contratos o no ha pagado la monetización dentro del término y los procedimientos establecidos en el acuerdo SENA número 0011 de 2008, o el que lo modifique o sustituya.

El incumplimiento de la cuota de aprendices o del pago de la monetización, dará lugar a la imposición de multa(s) en los términos legales, que se impondrán de manera sucesiva mensual, hasta cuando se verifique que ha(n) cesado el (los) motivo(s) del incumplimiento, incluido el pago de la obligación principal.

De conformidad con el artículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994 y el artículo 14 del Decreto número 933 de 2003, la multa sucesiva mensual que imponga el SENA por el incumplimiento en la cuota de aprendices o en la monetización, será de hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente por cada aprendiz incumplido, con la correspondiente indexación hasta la fecha del pago.

Cuando el empleador incumpla con la vinculación de la cuota mínima de aprendices regulada, deberá dar cumplimiento a la obligación principal, pagando el valor que corresponda al número de días durante los cuales no cumplió con la contratación de aprendices, junto con los correspondientes intereses moratorios diarios, conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente. Adicionalmente, el empleador deberá pagar la multa por incumplimiento de la obligación de contratar aprendices.

Cuando el empresario que no haya vinculado la cuota mínima de aprendices, para el cumplimiento de esa obligación principal cuenta con las siguientes opciones:

1. El pago, por cada contrato de aprendizaje incumplido, del setenta y cinco por ciento (75%) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente smlmv al momento del incumplimiento, liquidados mensualmente o por fracción de mes. Cuando de acuerdo con la normatividad vigente haya lugar a aumentar al 100% de un (1) smlmv el valor del apoyo de sostenimiento de los aprendices en etapa práctica, el porcentaje indicado en este literal será igual a un (1) smlmv.

2. La contratación de los aprendices dejados de contratar por el tiempo del incumplimiento, adicionales a los de la cuota ordinaria obligatoria, siempre y cuando el período de incumplimiento sea mínimo de seis (6) meses. Los aprendices objeto de dicha compensación deberán ser patrocinados en la fase lectiva y práctica, si a ello hubiera lugar, de acuerdo con la Ley 789 de 2002.

Si el incumplimiento parcial o total fue en el pago de la monetización, deberá pagar por concepto de la obligación principal el valor de la monetización que no efectuó oportunamente y los intereses moratorios diarios conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, los cuales deberán liquidarse hasta el día en que se realice el pago correspondiente.

En caso de que el empleador no cancele el estado de cuenta dentro de la etapa de fiscalización, este se incluirá dentro de la resolución de multa que se expida al cabo del proceso sancionatorio. Contra la resolución de multas solo procederá el recurso de reposición.

Una vez quede en firme, la resolución de multa presta mérito ejecutivo; el Coordinador de Relaciones Corporativas e Internacionales o quien haga sus veces en la regional, hará al deudor el requerimiento de pago; si no se obtuviere el pago, será objeto de cobro coactivo por la respectiva regional, para lo cual el mencionado Coordinador remitirá la actuación al Despacho de Cobro Coactivo de la regional”.

A partir de los textos normativos presentados se tiene que, por principio general, los empleadores están obligados a contratar un número determinado de aprendices de acuerdo a la tarifación que para el efecto hace la ley. En este sentido, la norma determina que por cada 20 trabajadores debe contratarse 1 aprendiz y, adicionalmente, otro más si hay una fracción 10 o más trabajadores sin que llegue a 20.

El número resultante es la cuota mínima de aprendices a contratar, suma que es de obligatoria observancia por parte del empleador y que no da lugar a negociación alguna sobre la misma, pues se trata de una cuantía fijada por la ley, la cual no puede ser desconocida por la empresa obligada.

Ahora bien, la empresa puede cumplir con la obligación de la cuota de aprendices mediante dos mecanismos a saber: 1) la contratación de aprendices, mediante la celebración del contrato de aprendizaje en un número igual al de la cuota determinada, o 2) la monetización de la cuota de aprendices consistente en pagar al SENA una suma mensual equivalente a multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. Es factible y así lo prevé la normatividad, que la cuota de aprendices fijada se cumpla mediante una contratación parcial y una monetización también parcial, pero siempre cubriendo la totalidad de la cota fijada.

Es pertinente aclarar que corresponde a la empresa patrocinadora determinar si opta por la monetización de la cuota de aprendices, una vez se haya fijado el número de aprendices que le corresponde, el patrocinador, en principio, queda obligado a su contratación, pero puede optar por la monetización total o parcial de la cuota.

Si el patrocinador escoge la segunda opción, o sea monetizar, debe informar al SENA “dentro del término de ejecutoria del acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto” (Decreto 933 de 2003 artículo 12 compilado por el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.13).

Bajo el supuesto que se ha surtido el trámite correspondiente y el patrocinador opta por la monetización, informado el SENA dentro del mes siguiente de la decisión del empleador, surge la obligación para el patrocinador de cancelar la suma correspondiente a la monetización, lo cual debe hacerlo dentro de los cinco primeros días de cada mes, entendiéndose que se trata de un plazo en días hábiles.

Para que se configure La mora en el pago de la monetización, la empresa debe dejar de pagar la monetización dentro del plazo legalmente establecido. A partir de este momento es que se genera la mora que da lugar al cobro de la obligación principal más los intereses moratorios que ha fijado la ley.

En concordancia con lo anterior, podemos decir que para que se generen los intereses moratorios se deben presentar tres requisitos, que el patrocinador haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, en segundo lugar, que haya comunicado al SENA tal decisión dentro del término estipulado y, finalmente, que no cumpla con la obligación de pago de la monetización en el plazo que estable la ley. Bajo estas condiciones surge la mora en el pago de la obligación y se generan los correspondientes intereses.

En consecuencia, a partir de la configuración de la mora, la administración debe pronunciarse determinando el monto de la obligación y de los intereses, garantizando eso sí, el debido proceso administrativo y el derecho de defensa del patrocinador, razón por la cual todos los actos administrativos deben estar suficientemente motivados en los presupuestos fácticos encontrados por el SENA en sus visitas y en las pruebas y alegaciones del empleador que no logren desvirtuar la mora y concediendo los recursos administrativos que la ley prevé.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que los intereses moratorios también se encuentran previstos para el caso en que haya incumplimiento en la contratación de aprendices, pues cuando se presenta este caso, la norma dispone que “deberá dar cumplimiento a la obligación principal, pagando el valor que corresponda al número de días durante los cuales no cumplió con la contratación de aprendices, junto con los correspondientes intereses moratorios diarios”

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,  

CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA

Coordinador

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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