CONCEPTO 28529 DE 2020

(agosto 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica con radicado 9-2020-001503 del 22 de julio de 2020, mediante la cual solicita concepto jurídico que le permita esclarecer si es necesario la contratación de los bienes y servicios que contempla el plan de Bienestar social del SENA durante la presente vigencia, teniendo en cuenta la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional para la prevención del COVID-19, al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación manifiesta:

Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 1, 3, 16 y 17 del Decreto 1009 del 14 de julio de 2020 donde implementa el Plan de Austeridad del Gasto que regirá para las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación durante la vigencia 2020.

Y de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.8.4.4.5 y siguientes del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, solo se celebrarán los contratos que sean estrictamente necesarios para coadyuvar al cumplimiento de las funciones y fines de cada entidad, (cursiva es nuestra) cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

De la misma manera el Decreto en comento prevé la AUSTERIDAD EN EVENTOS Y REGALOS CORPORATIVOS, SOUVENIR O RECUERDOS, así: Está prohibida la realización de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación y las CONDECORACIONES de la siguiente manera: Queda prohibido el otorgamiento de condecoraciones de cualquier tipo que generen erogación.

De lo anterior se desprenden los siguientes interrogantes:

PREGUNTA: Para el cumplimiento con el plan de bienestar de la Regional Norte de Santander es necesario la contratación de los bienes y servicios que contempla el plan en cita durante la presente vigencia teniendo en cuenta la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional para la prevención del COVID-19, desde el mes de marzo de 2020 y específicamente el Decreto 1009 del 14 de julio de 2020

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional"-

Decreto 1567 de 1998 “Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”

Resolución 0192 de 2020 “Por la cual se establecen lineamientos para el Sistema General de Estímulos y programas de Bienestar Social para los Empleados Públicos del SENA”.

Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01) Adoptado mediante la Resolución 1853 de 2017.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.

De conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación mediante diferentes modalidades de selección, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.

La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

El artículo 209 de la Constitución Política establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

De acuerdo con lo anterior, la actividad contractual que realice la Administración Pública, ya sea jurídica, material o técnica, ha de sujetarse a los principios que la inspiran, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, observando de paso las reglas previstas para adelantar la actuación administrativa de carácter contractual mediante las modalidades señaladas en la ley.

Plan de bienestar a los servidores públicos del SENA

El artículo 2 de la Constitución Política establece que “son fines esenciales del estado: servir a la comunidad. promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución”. Así mismo el artículo 42 de la carta política establece a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, razón por la cual, se incluye al grupo familiar dentro de los programas de bienestar social de la entidad.

Para el caso particular del SENA, además de lo dispuesto en el Decreto Ley 1567 de 1998, se debe atender lo establecido en la Resolución 0192 de 2020 “Por la cual se establecen lineamientos para el Sistema General de Estímulos y programas de Bienestar Social para los Empleados Públicos del SENA

El Decreto 1567 de 1998 “Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”, en su artículo 19 señala:

“ARTICULO 19. PROGRAMAS ANUALES. Las entidades públicas que se rigen por las disposiciones contenidas en el presente decreto-ley están en la obligación de organizar anualmente, para sus empleados, programas de bienestar social e incentivos.”

Así mismo en el artículo 25 del Decreto ley 1567 de 1998 estipula que, los procesos de gestión de los programas de bienestar social de las entidades deberán seguir el proceso de gestión que se describe a continuación:

a. Estudio de las necesidades de los empleados y de sus familias, con el fin de establecer prioridades y seleccionar alternativas, de acuerdo con los lineamientos señalados en las estrategias de desarrollo institucional y en las políticas del Gobierno Nacional.

b. Diseño de programas y proyectos para atender las necesidades detectadas, que tengan amplia cobertura institucional y que incluyan recursos internos e interinstitucionales disponibles;

c. Ejecución de programas en forma directa o mediante contratación con personas naturales o jurídicas, o a través de los organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales, según sea la necesidad o la problemática a resolver.

d. Evaluación y seguimiento a los programas adelantados, para verificar la eficacia de los mismos y decidir sobre su modificación o continuidad.

Parágrafo.- En el proceso de gestión debe promoverse la participación activa de los empleados de la identificación de necesidades, en la planeación, en la ejecución y en la evaluación de los programas de bienestar social”.

De acuerdo con esta otra norma, las entidades públicas cuentan con la facultad de ejecutar por si mismos los programas de bienestar social o mediante contratación con personas naturales o jurídicas o a través de los organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales, según sea la necesidad o problemática a resolver.

Por disposición del artículo 45 del Decreto 1014 de 1978 el SENA, tanto la Dirección General como en cada una de sus Regionales, presupuesta para cada vigencia una partida que permita adelantar actividades deportivas, culturales, recreativas y sociales, con el fin de contribuir al desarrollo integral del empleado y su familia. Dicha partida se presupuesta con base en una programación previa de este tipo de actividades y en la medida en que los recursos financieros lo permitan.

Ahora bien, Según lo dispuesto en los artículos 4o, 5o y 6o de la Resolución 0192 de 2020, en la Dirección General y en cada Regional del SENA, existe un Comité Nacional de Bienestar Social encargado de proponer y evaluar las actividades de bienestar social que periódicamente se deben desarrollar en la entidad, velar por la consecución de los recursos presupuestales y humanos para adelantar las actividades y verificar que se implementen las políticas de bienestar para la entidad a través de un plan anual. En el plan anual de adquisiciones de bienes, obras y servicios, la regional debió haber incluido el tipo de servicio que requería, el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con los cuales pagaría dicho servicio y la modalidad de selección del contratista, tal como lo señala el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015.

Por su parte, el artículo 14 de la Resolución 0192 de 2020, señala cuales son los programas de bienestar social de los empleados públicos del SENA, indicando los siguientes:

1)Actividades deportivas.

2) Actividades recreativas.

3)Actividades artísticas y culturales.

4)Aguinaldo infantil.

5)Semana de la Confraternidad.

6) Cumpleaños del SENA.

A su vez, el artículo 8o de la Resolución 0192 de 2020 establece que las actividades del programa de bienestar deben ser programadas y ejecutadas con plena observancia de las normas de bienestar social, austeridad en el gasto público, régimen de contratación pública, presupuesto público y reglas anticorrupción. También indica que esas actividades deberán realizarse en las sedes de la Regional o Dirección General del SENA en alianza con la ARL y/o la Caja de Compensación Familiar correspondiente; y solo cuando sea imprescindible podrán contratarse con un proveedor externo, dejando la correspondiente justificación en el estudio previo.

Así las cosas y atendiendo lo dispuesto en la Resolución 0192 de 2020 que regula de manera especial el programa de bienestar social para nuestra entidad, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 1567 de 1998, podemos precisar que el SENA cuenta con la facultad de celebrar alianzas (convenios o contratos) con la ARL y/o Caja de Compensación Familiar correspondiente o en su defecto podrá contratar con un proveedor externo, dejando la correspondiente justificación en el estudio previo.

Con fundamento en lo antes expuesto, se puede apreciar que la contratación de actividades o eventos para cumplir con lo dispuesto por el plan de bienestar social de los servidores públicos del SENA, es una obligación de las Entidades Estatales cuyo objetivo es contribuir al mejoramiento institucional fortaleciendo la capacidad de sus Entidades y organismos (literal a del artículo 5 del Decreto ley 1567 de 1998). En consecuencia, la contratación para cumplir con los objetivos del plan de bienestar social hace parte del Sistema de Compras Públicas, entendiendo por este como el conjunto de normas, arreglos institucionales, capacidad de gestión, procedimientos y prácticas asociadas a la adquisición de bienes y servicios. Por esta razón las Entidades Estatales deberán acudir a los procedimientos señalados en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y Decreto 1082 de 2015 para la contratación de servicios de las actividades del programa de bienestar de los distintos servidores públicos.
Medidas Adoptadas con ocasión del COVID 19

El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus- COVID-19 como una pandemia que representa una amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico de magnitudes impredecibles e incalculables. En virtud de lo anterior, el gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Luego mediante el Decreto nacional 488 del 27 de marzo de 2020 adoptó medidas en el ámbito laboral con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.

El SENA ha propendido por la ejecución y adecuación de los planes de bienestar, enfocándolos a fortalecer el talento humano en las condiciones inéditas laborales y personales, derivadas de las contención de la pandemia generada por el Coronavirus- Covid 19, buscando construir la nueva normalidad, consistente en resaltar al ser humano como el recurso más importante con el que cuenta la entidad, brindándole herramientas que le faciliten diseñar su vida, establecer un balance de la misma, crear relaciones positivas y gestionar los talentos de los colaboradores.

En concordancia con lo anterior, la entidad ha expedido una serie de disposiciones que buscan la misma finalidad, específicamente que sus servidores y colaboradores del orden nacional, trabajen en casa y hagan uso de las herramientas tecnológicas vigentes, en cumplimiento principalmente de los Decretos 457 de 22 de marzo de 2020, 491 de 28 de marzo de 2020 y el 531 del 8 de abril de 2020, por medio de los cuales se decretó aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas de la República de Colombia, ampliada hasta el 27 de abril de 2020, y se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Por lo anterior, en estos momentos de confinamiento obligatorio, y regreso gradual a la nueva normalidad, debemos continuar cuidando el bienestar y la salud física y mental de todos los colaboradores, por lo tanto, es importante contratar aquellas actividades que generen espacios que permitan “compartir a la distancia” y adecuar los planes de bienestar a las disposiciones establecidas por el gobierno Nacional.

CONCLUSIONES

La Resolución 0192 de 2020, en la Dirección General y en cada Regional del SENA, existe un Comité Nacional de Bienestar Social encargado de proponer y evaluar las actividades de bienestar social que periódicamente se deben desarrollar en la entidad, velar por la consecución de los recursos presupuestales y humanos para adelantar las actividades y verificar que se implementen las políticas de bienestar para la entidad a través de un plan anual. En el plan anual de adquisiciones de bienes, obras y servicios, la regional debió haber incluido el tipo de servicio que requería, el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con los cuales pagaría dicho servicio y la modalidad de selección del contratista, tal como lo señala el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015

La entidad ha expedido una serie de disposiciones que buscan la misma finalidad, específicamente que sus servidores y colaboradores del orden nacional, trabajen en casa y hagan uso de las herramientas tecnológicas vigentes, en cumplimiento principalmente de los Decretos 457 de 22 de marzo de 2020, 491 de 28 de marzo de 2020 y el 531 del 8 de abril de 2020, por medio de los cuales se decretó aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas de la República de Colombia, ampliada hasta el 27 de abril de 2020, y se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Por lo anterior, en estos momentos de confinamiento obligatorio, y regreso gradual a la nueva normalidad, debemos continuar cuidando el bienestar y la salud física y mental de todos los colaboradores, por lo tanto, es importante contratar aquellas actividades que generen espacios que permitan “compartir a la distancia” y adecuar los planes de bienestar a las disposiciones establecidas por el gobierno Nacional.

De acuerdo con lo anterior, las actividades de bienestar que impliquen riesgo de contagio por aglomeraciones de los participantes deben descartarse o aplazarse su realización hasta que la situación de control de la pandemia lo permita.

Finalmente, en caso que requiera alguna orientación específica o de carácter técnico u operativo frente al caso consultado, sugerimos acudir al Grupo de Formación y Desarrollo del Talento Humano de la Dirección General para que le brinde la asesoría requerida

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

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