CONCEPTO 33080 DE 2017

(julio 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Respetado Doctor Henry Fernández

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 12 de junio de 2017, bajo el radicado CPM No. 8-2017-029094, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 12 de junio de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

Por medio de la presente solicito concepto jurídico, toda vez que el Centro de Comercio y Turismo, publico el día 19 de abril del 2017, el proceso de contratación cuyo objeto es “Contratar el mantenimiento preventivo y correctivo y suministro de aceite y filtros para los vehículos adscritos al Centro de Comercio y Turismo del SENA Regional Quindío”. Por un valor de $10.795.000., que el día 24 de abril del 2017 remitieron correo al centro en la cual asignaron presupuesto por medio de la resolución No.00565 del 18 de abril del 2017 por un valor de $12.000.000 para realizar mantenimiento preventivo y correctivo a los Vehículos del despacho de la regional, fecha en la cual el proceso de contratación ya se encontraba en evaluación de propuestas.

Que una vez se recibió el presupuesto, se solicitó modificación al plan de compras, la cual quedo mediante la resolución No.0918 del 10 de mayo del 2017, fecha en la cual el proceso ya se encontraba adjudicado.

Por lo anteriormente mencionado, solicitamos concepto sobre lo siguiente:

-Se puede adicionar el contrato vigente para incluir los vehículos de la Regional, esto teniendo en cuenta que el objeto de la Aceptación de oferta menciona que el mantenimiento preventivo y correctivo y suministro de aceite y filtros es para los vehículos adscritos al Centro de Comercio y Turismo del SENA Regional Quindío.

- Se puede realizar un nuevo proceso de contratación para los vehículos de la Regional por parte de este centro de formación, teniendo en cuenta que ya hay un contrato vigente. Es de aclarar que el contrato actual es para los Vehículos del centro de Comercio y Turismo.

- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

LA ADICIÓN EN CONTRATOS

A los contratos estatales le es aplicable el principio de mutabilidad, de acuerdo con el cual se permite que se realicen modificaciones a los contratos y convenios, siempre y cuando con ellos se busque conseguir la finalidad del mismo, es decir la satisfacción del interés público^[1].

Aquellas figuras que son constitutivas de modificación del contrato son la prórroga del contrato (plazo), la modificación propiamente dicha (alcance del contenido obligacional que no afecte el objeto) y la adición del contrato (valor). Particularmente, en lo relacionado con la adición de contratos, esta es una modificación que implica aumento en los recursos del negocio jurídico. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:

La adición del contrato puede entenderse como una modificación del mismo […] Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley^[2].

Ahora bien, el legislador en aras de evitar el uso de la figura de la adición para que se oculten nuevos contratos o se subsanen graves errores de planeación, estableció unos limitantes dentro de la Ley 80 de 1993 relativos al tope máximo para realizar la adición, no obstante estos límites solo son aplicables para los convenios y contratos sometidos a la Ley 80 de 1993.

Así, es posible establecer que la adición funge como un instrumento para garantizar la continuidad de la ejecución cuando sea necesario incluir elementos no previstos dentro del pacto inicial. Debe resaltarse que estos elementos no previstos no pueden alterar el objeto del contrato, por cuanto, vale diferenciar la adición del contrato con la figura de contrato adicional, en la que en el primero se agrega algo nuevo sin que exista una variación del objeto contractual y en el segundo se varia el objeto contractual o se pactan obligaciones sin relación alguna con el mismo.

Vale rescatar que no debe confundirse los conceptos de contrato adicional y adición de contratos, por cuanto el primero, será un nuevo contrato, mientras el segundo es la modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar^[3].

En efecto, no debe confundirse los conceptos de contrato adicional y adición de contratos, por cuanto el primero, será un nuevo contrato, mientras el segundo es la modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar^[4].

Por otra parte, la adición como cualquier otra modificación contractual, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, es un acto revestido de solemnidad, por lo cual debe costar siempre por escrito, y en este sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en fallo proferido por la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, señaló que cualquier modificación, adición o autorización de mayores cantidades deberá constar por escrito.

Al respecto debe preverse que aunque si bien la administración se encuentra facultada para modificar el contrato, como se vio, esta facultad no es ilimitada. Por el contrario, se encuentra legalmente dispuesta para eventos específicos, tales como aquellas situaciones en las que se trate de evitar la paralización de la ejecución del contrato o cuando la prestación del servicio público contratado se vea gravemente afectado circunstancias que no se presentan en el caso de autos.

Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado^[5].

Ahora bien, debe indicarse que si bien la adición permite una modificación, ello no obsta para desconocer el principio de planeación de la contratación, toda vez que aunque el legislador abrió una puerta con fines de garantizar la efectiva ejecución del contrato, es obligación de la administración realizar una debida planeación.

Requisitos de la adición.

Las modificaciones a los Contratos de naturaleza pública no son ajenas a los requisitos formales y sustanciales que el legislador exige a los propios contratos y la adición no es excepción para ello. A lo largo de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, de los Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del mismo tribunal, así como por la doctrina de los entes de control y entidades rectoras, se ha establecido una serie de requisitos y condiciones de procedibilidad de la adición, particularmente los siguientes:

a. En materia presupuestal, las obras, bienes o servicios objeto de la adición deben contar con una disponibilidad presupuestal previa y suficiente, frente al particular, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha indicado que:

La adición de un contrato es diferente a uno nuevo, lo cual no obsta para obtener previamente el certificado de disponibilidad y la autorización para comprometer vigencias futuras en los casos que se requiera, para garantizar el valor de las obras adicionales, y asegura que éstas cuenten con un respaldo económico para su ejecución.

Encontrándose este contrato en ejecución en el último año de la correspondiente autorización de vigencias futuras, podría la entidad, al amparo de la Ley 80 de 1993, adicionar el contrato con recursos de la vigencia fiscal en la que se lleve a cabo dicha adición, sin que sobrepase esa anualidad. En caso de exceder ese límite temporal, se debe prever inicialmente la autorización de vigencias futuras^[6].

b. Las obras, bienes o servicios a adicionar deben tener relación con el objeto del contrato inicialmente celebrado, pues de lo contrario se trataría de un nuevo acuerdo entre las partes el cual debería cumplir con todos los procedimientos de selección y contratación establecidos en la Ley.

c. Así mismo, se indica que las obras, bienes o servicios nuevas deben ser indispensables para que el objeto del contrato cumpla la finalidad que motivó su celebración.

d. Finalmente, respecto al valor, debe indicarse que por disposición del Legislador (Parágrafo artículo 4o de la Ley 80 de 1993) el valor de la adición no puede superar el máximo del 50% del valor inicialmente pactado. Frente a éste último requisito se entrará a profundizar a continuación.

e. Que el contrato se encuentre vigente, toda vez que solo podrán ser modificados los contratos los cuales no han finalizado, y siendo la adición una modificación es necesario que el contrato se encuentre vigente.

Sobre la adición de contratos, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, señala una limitación al monto hasta el cual se puede adicionar el contrato, indicando así que solo podrá modificarse hasta el 50 % del valor inicial del contrato.

Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal.

Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50 %) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, el Consejo de Estado al referirse sobre la adición del contrato estatal, señaló:

La Ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de "adición de los contratos", sin especificar los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, mantuvo sí un límite: no más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales^[7].

Ahora bien, en cuanto a los requisitos relacionados con la adición, el Manual de contratación del SENA recoge lo establecido en la normativa vigente al disponer que:

9.4 Adiciones.

Las adiciones deberán ser suscritas por el funcionario competente que celebró el contrato principal, y no podrán en ningún caso adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales.

Las adiciones requieren la expedición del respectivo Registro Presupuestal por el valor adicionado, la modificación de la respectiva garantía, el cumplimiento de los mismos requisitos de legalización establecidos para el contrato inicial. […]

Por su parte el Manual de Supervisión e interventoría, realiza algunas precisiones entre las cuales, vale la pena destacar lo relativo a la metodología para determinar el 50% del valor inicial del contrato, en cuanto claramente señala que para calcular el porcentaje es necesario realizar la conversión del valor inicial a salarios mínimos legales mensuales vigentes en los siguientes términos:

Para las adiciones en valor debe darse estricto cumplimiento a lo regulado por el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1992, esto es, los contratos no podrán adicionarse en, más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales, salvo en el evento previsto por inciso primero del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011, que señala que al prorrogarse el plazo del contrato objeto de vigilancia, el contrato de interventoría podrá ajustarse sin que resulta aplicable la limitación prevista por la citada norma. Para efectos de determinar si se observa o no el tope máximo legal de la adición, bastará con traducir el valor del contrato inicial a salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha en que se celebró el contrato, pues este último es el criterio adoptado por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Vale decir entonces, que la adición no se hará en términos del valor del contrato, sino de los salarios mínimos a que ascendía este; significa ello que el tope máximo de adición, no está dado por el valor del contrato, sino por su conversión a salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que se efectúa la adición, siendo esa la razón por la cual, en ocasiones la adición puede superar el 50% del valor contable del contrato.

Adición de contratos y principio de Planeación Contractual

Adicional a lo anteriormente señalado, es importante indicar que si bien el legislador otorgó la posibilidad a las entidades de modificar y adicionar los contratos, esto no puede realizarse con el fin de subsanar errores graves de planeación ni por mero capricho del servidor público que funja como ordenador del gasto o supervisor del contrato.

Por el contrario, se advierte que la adición debe responder a un estudio juicioso sobre su necesidad técnica, jurídica y financiera con el fin de no incurrir en ella en faltas de orden disciplinario, fiscal y/o penal. Por ello, se sostiene que el principio de planeación, si bien tiene su máxima expresión al momento de elaborar los documentos previos de una contratación, el mismo permea de manera directa la celebración de adiciones, en la medida que a la hora de determinar la justificación de la adición es necesario que se establezca la necesidad de ella y su fundamento, tal como bien se expresa en la Guía para la Contratación Transparente del Distrito de Bogotá, la cual indica que las modificaciones y principalmente las adiciones al contrato, deben responder a eventualidades que se pueden presentar, y que pueden afectar el desarrollo del mismo. Su apropiado empleo se traduce en la culminación efectiva del objeto del contrato, el cual es el fin que se busca con su celebración y que se desprende de los fines estatales. […]

En el momento en que el contratista solicita el adicional, se debe hacer una revisión juiciosa por parte del supervisor y/o el interventor, quien tendrá el importante papel de avalar la justificación de la solicitud y de verificar los motivos que lo soportan o lo sustentan, así como los precios de mercado (salvo en los casos en que la entidad tiene radicada la función de verificación de precios en otra dependencia)^[8].

C) CONSULTA

Respecto a sus consultas, cordialmente y con fundamento en lo señalado con anterioridad señalamos:

PRIMERA PREGUNTA “Se puede adicionar el contrato vigente para incluir los vehículos de la Regional, esto teniendo en cuenta que el objeto de la Aceptación de oferta menciona que el mantenimiento preventivo y correctivo y suministro de aceite y filtros es para los vehículos adscritos al Centro de Comercio y Turismo del SENA Regional Quindío”

Respuesta: Es posible modificar y adicionar el contrato siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos para la misma que sucintamente pueden expresarse como:

1. Contar con el debido soporte presupuestal.

2. Que el servicio a adicionar deben tener relación con el objeto del contrato inicialmente celebrado

3. Los bienes o servicios nuevas deben ser indispensables para que el objeto del contrato cumpla la finalidad que motivó su celebración.

4. Que la adición no supere el máximo del 50% del valor inicialmente pactado.

5. Que el contrato se encuentre vigente.

6. Que responsa a una necesidad adicional de la entidad y no a un mero capricho o circunstancia eventual de la entidad, como contar con mayor presupuesto.

Y los demás requisitos contemplados en la Ley, la regulación vigente, el Manual de contratación de la entidad, y los lineamientos de esta coordinación.

SEGUDA PREGUNTA: Se puede realizar un nuevo proceso de contratación para los vehículos de la Regional por parte de este centro de formación, teniendo en cuenta que ya hay un contrato vigente. Es de aclarar que el contrato actual es para los Vehículos del centro de Comercio y Turismo.

Respuesta: Es posible celebrar un proceso de contratación como es descrito por el consultante, siempre y cuando se evidencie la necesidad de la contratación, se realicen los debidos estudios y documentos previos, se de cabal cumplimiento al principio de planeación y selección objetiva, y se realice el debido proceso concursal con el fin de que o se dé un fraccionamiento de contratos.

No obstante, a futuro es necesario que desde el plan anual de adquisiciones se deslumbre la necesidad en su completitud y se adelante el proceso en estricto cumplimiento del principio de planeación y la normativa vigente.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha indicado que: Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato. Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la Ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos – como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal (Sentencia C – 300 de 2012,)

2. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente César Hoyos Salazar. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). Concepto Radicación número 1.121

3. Ibídem.

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente César Hoyos Salazar. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). Concepto Radicación número 1.121

5. Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicado 18080 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

6. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concepto 1-2010-036286

7. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Radicado 14292 M.P. María Elena Giraldo Gómez. 4 de abril de 2004.

8. Beltrán Pardo, Jorge H. Guía para la Contratación transparente. Alcaldía de Bogotá.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.