CONCEPTO 34470 DE 2016

(julio 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogota D.C

En atención a la solicitud Radicado: 8-2017-032975, en la que presenta la siguiente consulta:

Con la finalidad de poder resolver la solicitud de reconocimiento y autorización del pago del Auxilio Educativo de Bienestar Social, previsto para hijos de funcionarios públicos de la entidad, presentada por un servidor de la Regional Amazonas, de manera comedida, solicito el apoyo de la oficina a su cargo, para que se emita concepto jurídico respecto a si es procedente reconocer el auxilio educativo a un funcionario cuyo hijo se encuentra adelantando un programa de formación Titulada en el SENA, anotando que la solicitud se eleva frente a la insistencia del funcionario, respecto a que no puede hacerse extensivo la aplicación del Concepto 42855 de 2016, emitido por el Dr. Carlos Emilio Burbano Barrera, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, respecto al caso de un Trabajador Oficial y, lo establecido, en el artículo sexto del acuerdo 27 de 1991.

Sea esta la oportunidad para traer a colación, otra inquietud presentada por el funcionario, en el sentido, de que en el evento de que se consideré improcedente el reconocimiento y pago del auxilio educativo, respecto de los dependientes que se encuentren adelantado estudios en la propia entidad, por el hecho de la gratuidad, la medida también resultaría extensiva a quienes adelanten estudios de educación básica primaria y/o educación media en colegios oficiales, pues en estos, también opera el criterio de la gratuidad”.

Nos manifestamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Para poder atender adecuadamente la consulta planteada, es necesario hacer una precisión preliminar de la cual se derivan las conclusiones de la consulta.

Es necesario tener en cuenta lo dispuesto en la propia Constitución Política de Colombia:

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

La Constitución Política de 1991 mantiene la tradicional clasificación de los servidores públicos dividida entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo que ambas especies de servidores públicos tienen una relación laboral, existen entre ellos unas diferencias sustanciales que obligan a tratamientos diferentes en cada caso.

Los Trabajadores Oficiales se vinculan con el Estado mediante un contrato de trabajo, fundamentado en la consensualidad del mismo, es decir en el acuerdo de voluntades sobre el objeto del contrato y las condiciones de su ejecución.

Derivada de esa condición de voluntariedad contractual se ha establecido para los trabajadores oficiales la posibilidad de celebrar convenciones o pactos colectivos que, como es sabido, tienen como objetivo principalísimo, superar las prestaciones, condiciones y remuneración que establece la ley, es decir crear contraprestaciones no previstas en la ley o superar las consagradas en la misma.

Por su parte, los empleados públicos se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria. Esto significa que su vinculación laboral no surge de un contrato de trabajo sino de un acto administrativo –nombramiento-, cuyas condiciones y requisitos están fijadas de antemano por la normatividad laboral administrativa. Así como todas las condiciones de ingreso, desarrollo de la relación laboral, situaciones administrativas, están regladas, igualmente se encuentran determinadas por la ley las condiciones salariales y prestacionales, las cuales no son susceptibles de negociación.

Es por esta razón que los empleados públicos, a pesar de poder organizarse en sindicatos, no tienen la capacidad de negociar una convención colectiva de trabajo, y solo recientemente se les ha otorgado la posibilidad de negociar sobre las condiciones generales de trabajo, sin ser factible que las mismas versen sobre prestaciones extralegales, pues es la propia constitución la que, en forma privativa, determina que el régimen prestacional de los empleados públicos solo puede ser fijado por el Congreso de la República mediante la expedición de leyes, tal como lo dispone la Constitución Política en su artículo 150, numeral 19, literal e):

“Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”

A partir de lo dispuesto en la propia Constitución, debemos tener en cuenta que existen dos regímenes laborales para los servidores públicos. El de los empleados públicos, derivado de una relación legal y reglamentaria, cuyas prestaciones y régimen salarial es el que dispone la ley sin existir posibilidad alguna de modificarlo o crear prestaciones extralegales por medio de una negociación individual o colectiva y, en según lugar, el de los trabajadores oficiales, para quienes el régimen de prestaciones de los empleados públicos es el mínimo prestacional aplicable, y que puede ser superado mediante pactos o convenciones colectivos o por laudos arbitrales.

Los dos regímenes laborales, dadas las condiciones y forma de vinculación, son excluyentes entres sí, no se puede aplicar el régimen de trabajadores oficiales a un empleado público y viceversa. Puede citarse como ejemplos, el no poder hacer a un trabajador oficial un encargo, pues esta es una situación administrativa propia de los empleados públicos con un regulación específica que no se acomoda a los contrato de trabajo, o, en sentido contrario, no se puede dar a un empleado público las prestaciones establecidas en la convención colectiva de trabajo para los trabajadores oficiales, pues el empleado público solo tiene derecho a las legalmente establecidas.

Por todo lo expuesto, es forzoso concluir que, cuando se trate de definir una prestación social a un empleado público, bien sea para otorgarla o para negarla, debe aplicarse estrictamente lo dispuesto en las normas que reglan esa prestación no siendo viable aplicar pronunciamientos sobre la Convención Colectiva de Trabajo.

En el caso del Auxilio Educativo derivado de los programas de Bienestar Social, se debe aplicar lo dispuesto en los Acuerdos SENA No. 27 de 1991, No. 30 de 1991, No. 2o de 1995 y la Resolución Sena 2443 de 1993, normas estas que establecen las condicione y requisitos para acceder a ese derecho.( empleado público)

Para el caso de los trabajadores oficiales, debemos atenernos en su totalidad a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo, la cual, en su artículo 100 regula íntegramente lo relacionado con el Subsidio Educativo.

Lo expuesto hace innecesario pronunciarnos sobre la segunda parte de la consulta la cual se plantea de manera subsidiaria. Sin embargo, consideramos improcedente el planteamiento generalizado sobre la educación oficial con su característica de gratuidad, pues en cada caso hay que ver las condiciones que permitan determinar el derecho o no a la prestación solicitada y de acuerdo con cada régimen laboral aplicable, sea el de los trabajadores oficiales o el de los empleados públicos, pero sin mezclar los dos para una interpretación como se plantea en la consulta, pues cada uno de ellos tiene su plena autonomía e independencia y, como se dijo antes, dadas las características propias de cada una de las formas de vinculación, son excluyentes entre si.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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