CONCEPTO 37678 DE 2020

(octubre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicaciones electrónicas del 21 de octubre de 2020 radicadas con los números 8-2020-037613 y 8-2020-037623 NIS: 2020-02-233356 y 2020-02-234597, manifiesta que para efectos del proceso de contratación de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión para la vigencia 2021 solicita un lineamiento unificado en el cual se especifiquen las diferentes protecciones constitucionales que aplican para los contratistas 2020 para la vigencia 2021, con el fin de que los ordenadores del gastos puedan identificar las causales y requisitos que ha dado la jurisprudencia para que aplique dicha protección superior.

Al respecto se procede a rendir concepto unificado sobre las personas o sujetos que pueden ser objeto de protección constitucional reforzada, para efectos de los lineamientos y directrices que deban impartirse para el proceso de contratación de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión para la vigencia 2021.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En primer término, se debe precisar que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades desarrolladas con la administración o funcionamiento de una entidad pública que tiene como objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales por tratarse de un contrato y no de una relación laboral.

De suerte que el contrato de prestación de servicios es un contrato que resulta claramente diferenciable del contrato de trabajo y de allí por qué desvirtúe la generación de una relación de trabajo o el reconocimiento de prestaciones sociales y exija que se suscriba por el término estrictamente necesario.

En el estatuto de contratación estatal que actualmente integran las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 1082 de 2015 no existe un régimen o norma especial para la contratación de personas que puedan encontrarse en situaciones que les permita su protección constitucional laboral reforzada.

Sin embargo, por vía de jurisprudencia, en especial aquella emanada de la Corte Constitucional, se ha precisado que la protección reforzada para ciertos sujetos o grupos de la población se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza ni si el empleador o contratante es del sector público o privado.

El reconocimiento de los “sujetos de especial protección” ha tomado relevancia frente a grupos de especial protección, bien por sus “condiciones de debilidad manifiesta”, por la posición de indefensión o por la pertenencia a ciertos grupos de la población, como las comunidades indígenas o afrodescendientes.

Así, en relación con “sujetos de especial protección” constitucional el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica se ha pronunciado, entre otros, mediante los siguientes Conceptos, que se reiteran en el presente concepto: 8-2019-073092, 8-2019-082931, 8-2019-091969, 8-2019-08286, 91969 de 2019, 57215 de 2019, 16003 de 2019, 8-2019-018860, 25995 de 2020, 74481 de 2019, 82931 de 2019, 82860 de 2019, 74456 de 2019, 26614 de 2019, 16003 de 2019, 11168 de 2020 y 9-2020-011509, en los cuales se analizaron los casos de personas con protección constitucional reforzada, tales como mujeres en estado de embarazo y lactancia, extensión de la protección al cónyuge o compañero (a) de la mujer en estado de embarazo, personas en condición de discapacidad, personas víctimas de desplazamiento forzado, madres o padres cabeza de familia, afrodescendientes, sujetos con enfermedades catastróficas, ruinosas o huérfanas.

A continuación referirnos los distintos casos en que puede darse la protección constitucional reforzada, no sin advertir que el fundamento de cada caso se encuentra consignado en los conceptos antes referidos:

MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO y LACTANCIA

En relación con la protección laboral reforzada de la mujer durante el embarazo, la licencia de maternidad y la lactancia, sin importar si se trata de una relación laboral o de un vínculo contractual bajo la modalidad de prestación de servicios, la Corte Constitucional se ha pronunciado, entre otras, en las Sentencias de unificación SU - 049 de 2017, SU-070 de 2013, SU - 071 de 2013 y SU -075 de 2018.

La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-070 de 2013, señaló que la protección laboral reforzada de mujeres embarazadas es una garantía supra legal aplicable en los sectores público y privado con independencia de la modalidad de contratación.

Por ser relevante para el asunto en cuestión, conviene traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia SU-0075 de 2018:

“(…) La Sentencia SU-070 de 2013 estableció algunas pautas para precisar el alcance de la unificación normativa: (i) En primer lugar, determinó que las reglas de procedencia de la acción de tutela en materia de protección constitucional reforzada de mujeres embarazadas en el ámbito laboral “son las generales que han sido definidas en reiterada jurisprudencia”. Añadió que el amparo debe interponerse en un plazo razonable y que la exigencia de vulneración o amenaza al mínimo vital de la madre o del recién nacido es necesaria únicamente cuando se discute la protección reforzada de la maternidad en sede de tutela. (ii) En segundo lugar, manifestó que el juez de tutela debe valorar, en cada caso concreto, los supuestos que rodean el despido de la trabajadora, para determinar si subsisten las causas que dieron origen a la relación laboral. Por tanto, estimó que debe darse un trato diferenciado “si se trata de cargos de temporada o de empresas pequeñas, respecto de cargos permanentes dentro de grandes compañías o cuando la vacante dejada por la trabajadora despedida, fue suplida con otro trabajador”. (iii) En tercer lugar, indicó que las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante que han sido definidas en esas consideraciones, se extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad, es decir, aproximadamente los cuatro meses posteriores al parto. (iv) Finalmente, en aquellos eventos en los cuales corresponde ordenar al empleador el pago de las cotizaciones a la seguridad social que se requieran para que la mujer embarazada pueda acceder a la licencia de maternidad, y ya tuvo lugar el nacimiento del hijo, el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia como medida sustitutiva”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

CONCLUSIÓN: En el caso del estado de embarazo de la mujer contratista vinculada por prestación de servicios procede la aplicación de medidas para garantizar la protección reforzada derivada de la maternidad, pues según la jurisprudencia constitucional, la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza o si el empleador o contratante sea del sector público o privado.

La protección reforzada derivada de la maternidad procede en caso de terminación del vínculo contractual, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios, y b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los cuatro meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios. (Corte Constitucional Sentencia SU 075 de 2018).

Conforme con el pronunciamiento de la Corte Constitucional en las Sentencias de Unificación SU-070 y 071 de 2013, la estabilidad laboral reforzada para una contratista en estado de embarazo opera en la medida en que, al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate que: i) persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones.

En caso de que persista la necesidad institucional de contar con los servicios que venía prestando la contratista embarazada, en licencia de maternidad o durante la lactancia, la entidad deberá preferirla en igualdad de condiciones frente a otros candidatos o candidatas que reúnan los mismos requisitos y perfiles exigidos para la prestación del servicio.

Es importante tener en cuenta que según lo expuesto en la Sentencia SU-0075 de 2018 antes referida, las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante se extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad, es decir, aproximadamente los cuatro meses posteriores al parto.

EXTENSION DE LA PROTECCCIÓN AL CÓNYUGE O COMPAÑERO (A) DE LA MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO

La Ley 1822 de 2017 "Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones" dispuso:

“ARTÍCULO 2o. El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:

“Artículo 239. Prohibición de despido.

1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.

3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.

4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-005 de 2017 resolvió “Declarar la exequibilidad condicionada del numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la)”.

Al respecto la Corte sostuvo:

“(…)

En ese orden de ideas, la extensión de la protección de la estabilidad laboral reforzada al cónyuge, compañero permanente o a la pareja trabajadora de la mujer embarazada o lactante, carente de vínculo laboral, y que dependa económica y asistencialmente de su pareja, contribuye a neutralizar la discriminación a la que, de hecho, se ha visto enfrentada la mujer en el campo laboral, al circunscribir la protección en virtud de la maternidad y lactancia única y exclusivamente a ella. El fortalecimiento del principio de corresponsabilidad de los miembros de la pareja frente a las obligaciones familiares, mediante la extensión de la protección aquí prevista, desfocaliza de la mujer, como única destinataria del fuero de maternidad y de lactancia, las prevenciones a la hora de contratar o vincular laboralmente a un empleado(a)”.

CONCLUSIÓN: Conforme con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-005 de 2017, la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).

MADRES o PADRES CABEZA DE FAMILIA

La Ley 1232 de 2008 “Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones” dispuso:

“ARTÍCULO 1o. El artículo 2o de la Ley 82 de 1993 quedará así:

“Artículo 2o. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.

En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo”.

Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-388 de 2005, expresó:

“ (…) La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.

En el mismo sentido, la Corte en Sentencia T- 084 de 2018 señaló:

“(…) En consecuencia, de conformidad con lo expuesto anteriormente, existe un mandato constitucional y legal de protección especial a la mujer cabeza de familia, el cual ha sido implementado mediante acciones afirmativas orientadas al logro de la igualdad material entre ambos sexos. No obstante, algunas de estas medidas pueden extenderse también a los padres cabeza de familia, en razón del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y con fundamento en la garantía de los derechos de las personas en situación de discapacidad.

Así pues, la condición de madre cabeza de familia requiere la confluencia de los siguientes elementos, a saber: (i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar103; (ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente; (iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia. De igual modo, la verificación de las circunstancias anteriormente enunciadas debe realizarse en el marco de un procedimiento administrativo, que otorgue la plenitud de las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso”.

La Corte Constitucional en Sentencia T- 310 de 2015 expresó que si bien en principio no existe un derecho que implique la estabilidad indefinida en los contratos de prestación de servicios, no es menos cierto que existe una protección reforzada para aquellas personas que, por su situación particular, se encuentran en circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, como es el caso de las madres o padres cabeza de familia, bajo la condición de que se demuestre encontrarse en las situaciones descritas en las referidas Sentencias T – 84 de 2018, T-886 de 2011 SU-388 de 2005.

CONCLUSIÓN: Para tener la condición de madre o padre cabeza de familia, debe probarse que se tiene a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; que esa responsabilidad sea de carácter permanente; no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o por la muerte; por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD

La Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones” establece:

“Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”

La Corte Constitucional en Sentencia C-531 de 2000, sobre la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, resolvió:

“ (…) Declarar EXEQUIBLE el inciso 2o del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.”

Posteriormente, en Sentencia de unificación SU- 049 de 2017, la Corte expresó:

“ (…)

La jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.

(…)

Todas las Salas de Revisión han afirmado que se tiene derecho al pago de la indemnización de 180 días de salario, contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, o la han ordenado directamente, cuando la relación es de trabajo dependiente y se vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada. Esta protección no aplica únicamente a las relaciones laborales de carácter dependiente, sino que se extiende a los contratos de prestación de servicios independientes.

(…)

El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”. (Negrilla y subrayas fuera del texto)

CONCLUSIÓN: De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU - 049 de 2017 en armonía con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que cuentan con una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La Corte Constitucional considera que “la estabilidad ocupacional reforzada no se ha de limitar a quienes tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, definida con arreglo a normas de rango reglamentario, sino a todas las personas en condiciones de debilidad manifiesta, evaluadas conforme a los criterios antes indicados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional.

SUJETOS CON ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS, RUINOSAS o HUÉRFANAS

La Ley 972 de 2005 por la cual se adoptaron normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH\Sida, dispuso que su contenido así como el de las disposiciones que la complementen o adicionen, se interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna, y considerando en todo caso la relación médico-paciente.

Por su parte, la Ley 1392 de 2010, mediante la cual reconoce las enfermedades huérfanas como de especial interés y se adoptan normas tendientes a garantizar la protección social por parte del Estado colombiano a la población que padece de enfermedades huérfanas y sus cuidadores, define en su artículo 3o, modificado por el artículo 140 de la Ley 1438 de 2011, a las enfermedades huérfanas como aquellas crónicamente debilitantes, graves, que amenazan la vida y con una prevalencia menor de 1 por cada 5.000 personas; comprenden las enfermedades raras, las ultrahuérfanas y olvidadas.

Posteriormente, se expidió la Ley Estatutaria 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 11 prevé:

“ARTÍCULO 11. SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.

En el caso de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren durante el embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud”.

La Corte Constitucional en Sentencia SU-040 de 2018 sobre las personas con protección laboral reforzada señaló:

“(…) Adicionalmente, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad. En este contexto, la estabilidad laboral reforzada hace ineficaz el despido o desvinculación cuando la razón del mismo es la condición especial que caracteriza al trabajador”.

En la Sentencia T- 920 de 2013 sobre la protección de personas con enfermedades catastróficas o ruinosas, la Corte expresó:

“ (…) En La jurisprudencia constitucional de manera reiterada y consolidada ha afirmado que existen personas a quienes la Carta Política confiere una protección especial por parte del Estado, ya sea por razón de su edad, por encontrarse en especiales circunstancias de indefensión, para las cuales, el amparo del derecho fundamental a la salud deviene reforzado. En efecto, el hecho de que el tutelante ostente la condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, impone al juez constitucional tener en cuenta que entre mayor vulnerabilidad del accionante, mayor debe ser la intensidad de la protección para realizar de esa manera el principio de igualdad real, contemplado en el artículo 13 superior. En ese sentido, es necesario hacer alusión a las enfermedades catastróficas o ruinosas, las cuales cobran una especial relevancia en la medida que al encontrarse estos sujetos en estado de debilidad manifiesta, merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad. Tal es el caso de las personas portadoras del VIH/SIDA, y de las que padecen cáncer, quienes se encuentran en una condición de debilidad manifiesta consustancial a su patología y afrontan una serie de necesidades particulares que requieren de una protección reforzada.

El Alto Tribunal constitucional en Sentencia T - 201 de 2018 en relación con la protección laboral reforzada de sujetos que se encuentren en situación de debilidad manifiesta por su situación de salud indicó:

“(…) La mencionada protección le asiste a quienes acrediten su discapacidad, pero también a las personas que están en situación de debilidad manifiesta debido a importantes deterioros en su estado de salud, que le “impide[n] o dificulta[n] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”. De tal suerte, “siempre que el sujeto sufra de una condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve, de acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y culturales, existirá el derecho a la estabilidad laboral reforzada.”

Planteada de este modo, la estabilidad laboral reforzada tiene como objetivo brindar una protección adicional a las personas que puedan ser apartadas de su trabajo, con ocasión de una eventualidad médica por la que atraviesen”.

Finalmente, en la Sentencia SU – 049 de 2017 la Corte Constitucional unificó su posición en torno a la interpretación de beneficiarios del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en cuanto la jurisprudencia constitucional “ha acogido una concepción amplia del término limitación [hoy discapacidad, según el condicionamiento realizado por la sentencia C-458 de 2015], en el sentido de hacer extensiva la protección de la que habla la Ley 361 de 1997 a las personas de las que se predique un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una pérdida de la capacidad para trabajar”

CONCLUSIÓN: Conforme con lo previsto en las Leyes 972 de 2005, 1392 de 2010 y 1751 de 2015 y a la luz de la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, puede concluirse que las personas naturales que padecen enfermedades ruinosas, catastróficas o huérfanas, llámese cáncer, VIH/ SIDA, o afectados por virus como el COVID-19 o cualquier otra que ponga en peligro la vida de la persona, se encuentran dentro del grupo de sujetos de especial protección constitucional laboral reforzada como consecuencia del estado de debilidad manifiesta por motivos de salud debido a las patologías que padecen y que por lo mismo afrontan una serie de necesidades particulares a causa de la enfermedad. Situación que se hace extensiva a las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios que padecen dichas enfermedades.

VÍCTIMAS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO

La Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones” dispone en relación con las personas víctimas del desplazamiento forzado:

“ARTÍCULO 60. NORMATIVIDAD APLICABLE Y DEFINICIÓN. La atención a las víctimas del desplazamiento forzado, se regirá por lo establecido en este capítulo y se complementará con la política pública de prevención y estabilización socioeconómica de la población desplazada establecida en la Ley 387 de 1997 y demás normas que lo reglamenten.

Las disposiciones existentes orientadas a lograr el goce efectivo de los derechos de la población en situación de desplazamiento, continuarán vigentes.

(…)

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para los efectos de la presente ley, se entenderá que es víctima del desplazamiento forzado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional, abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de las violaciones a las que se refiere el artículo 3o de la presente Ley.

(…)

“ARTÍCULO 67. CESACIÓN DE LA CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD Y DEBILIDAD MANIFIESTA. Cesará la condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta ocasionada por el hecho mismo del desplazamiento, cuando la persona víctima de desplazamiento forzado a través de sus propios medios o de los programas establecidos por el Gobierno Nacional, alcance el goce efectivo de sus derechos. Para ello accederá a los componentes de atención integral al que hace referencia la política pública de prevención, protección y atención integral para las víctimas del desplazamiento forzado de acuerdo al artículo 60 de la presente Ley.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional establecerá los criterios para determinar la cesación de la situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta a causa del hecho mismo del desplazamiento, de acuerdo con los indicadores de goce efectivo de derechos de la atención integral definidos jurisprudencialmente.

PARÁGRAFO 2o. Una vez cese la condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta ocasionada por el hecho mismo del desplazamiento, se modificará el Registro Único de Víctimas, para dejar constancia de la cesación a la que se ha hecho referencia en este artículo.

En todo caso, la persona cesada mantendrá su condición de víctima, y por ende, conservará los derechos adicionales que se desprenden de tal situación.

PARÁGRAFO 3o. Hasta tanto el Registro Único de Víctimas entre en operación, se mantendrá el funcionamiento del Registro Único de Población Desplazada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 154 de la presente Ley”.

“ARTÍCULO 68. EVALUACIÓN DE LA CESACIÓN DE LA CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD Y DEBILIDAD MANIFIESTA. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y los alcaldes municipales o distritales del lugar donde reside la persona en situación de desplazamiento, evaluarán cada dos años las condiciones de vulnerabilidad y debilidad manifiesta ocasionada por el hecho mismo del desplazamiento.

Esta evaluación se realizará a través de los mecanismos existentes para hacer seguimiento a los hogares, y aquellos para declarar cesada la condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de acuerdo al artículo anterior.

Las entidades del orden nacional, regional o local deberán enfocar su oferta institucional para lograr la satisfacción de las necesidades asociadas al desplazamiento, de conformidad con los resultados de la evaluación de cesación”.

Por su parte, la Ley 387 de 1997 “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia” establece en su artículo 1o:

“ARTICULO 1o. DEL DESPLAZADO. Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público.

(…)

“ARTICULO 18. DE LA CESACION DE LA CONDICION DE DESPLAZADO FORZADO. La condición de desplazado forzado por la violencia cesa cuando se logra la consolidación y estabilización socioeconómica, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento…”

El reconocimiento de los “sujetos de especial protección” ha tomado relevancia frente a grupos de especial protección bien por “condiciones de debilidad manifiesta” o bien por la posición de indefensión. (Corte Constitucional, Sentencia T-907 de 2004).

Respecto al reconocimiento de la población desplazada como sujeto de especial protección por sus condiciones de vulnerabilidad, la Corte Constitucional en Sentencia T-025 de 2012 señaló que la población desplazada se encuentra en extrema vulnerabilidad no solo por el hecho del desplazamiento “sino también porque en la mayor parte de los casos se trata de personas especialmente protegidas por la Constitución –tales como mujeres cabeza de familia, menores de edad, minorías étnicas y personas de la tercera edad”.

CONCLUSIÓN: Las personas objeto de desplazamiento forzado se constituyen en una categoría de reconocimiento para su protección por parte de las autoridades. Para el efecto deben tenerse en cuenta las condiciones establecidas en las Leyes 1448 de 2011 y 387 de 1997 y demás normas con fuerza de ley y reglamentarias que se han expedido en materia de protección a las víctimas del desplazamiento forzado en el territorio nacional. Así mismo, a la luz de las disposiciones legales antes invocadas, debe verificarse si ha cesado la condición de persona víctima de desplazamiento forzado en cuanto a su consolidación y estabilización socioeconómica.

AFRODESCENDIENTES

Mediante la Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política” se reconoció a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, los usos sobre la tierra y la protección de los recursos naturales y se establecieron mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana.

Así mismo, se contemplaron mecanismos para la participación de las comunidades negras frente a la explotación y expropiación de recursos naturales no renovables (art. 26 a 31); para el desarrollo de la identidad cultural de dichas comunidades, entre otros, “el derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales (art. 32); la obligación del Estado de sancionar y evitar “todo acto de intimidación, segregación, discriminación o racismo contra las comunidades negras (…)” (art. 33); la exigencia de que se adopten “medidas que permitan a las comunidades negras conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo, a las posibilidades económicas, a la educación y la salud, a los servicios sociales y a los derechos que surjan de la Constitución y las Leyes” (art. 37); el derecho de disponer de “medios de formación técnica, tecnológica y profesional que los ubiquen en condiciones de igualdad con los demás ciudadanos”, los cuales “deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de las comunidades negras” (art. 38); el deber del Estado de apoyar “mediante la destinación de los recursos necesarios, los procesos organizativos de las comunidades negras con el fin de recuperar, preservar y desarrollar su identidad cultural” (art. 41).

Ahora bien, la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos se ha referido a los derechos de los afrocolombianos como titulares de derechos fundamentales específicos, que deben ser especialmente protegidos en razón de considerarse como sujetos de especial protección constitucional.

Al respecto, en la Sentencia C-882 de 2011 identificó el siguiente catálogo de derechos:

“ En ese orden de ideas, las comunidades tradicionales tienen derecho a “(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”.

Por su parte, en el Auto 005 de 2009 la Corte indicó:

“La Corte Constitucional en diversas decisiones ha garantizado los derechos de los afrocolombianos. Por un lado, ha insistido en que en virtud del derecho a la igualdad y el principio de no discriminación, las diferenciaciones fundadas en la identidad étnica o el origen racial, que generan una exclusión o restricción en el acceso a beneficios o servicios a las personas que las ostentan, se presumen inconstitucionales. Por otro lado, ha insistido en que dada la situación de histórica marginalidad y segregación que han afrontado los afrocolombianos, éstos deben gozar de una especial protección por parte del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 superior. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido en diversas oportunidades el carácter de grupo étnico de las comunidades afrocolombianas y ha resaltado la importancia de tal reconocimiento para asegurar su “adecuada inserción en la vida política y económica del país”

De igual manera, la Corte Constitucional en la Sentencia T-800 -2014, citada por el peticionario, señaló:

“ (…) La Corte Constitucional ha reconocido que las personas afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales y que gozan de un status especial de protección que aspira tanto a compensarlas por las difíciles circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado colombiano ha adquirido en esa materia. En consecuencia, ha amparado los derechos fundamentales de los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de discriminación asociados a su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de los beneficios instituidos por vía legal o administrativa para garantizar que disfruten de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de la población. Así mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto amenazados o vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70 de 1993 les han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una identidad cultural y étnica diferenciada.

“(…) Los mandatos constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos llevan a concluir que el Estado está en la obligación de proteger los derechos de los raizales como grupo étnico y minoría (sujetos de especial protección constitucional), principalmente aquellos relacionados con la integridad cultural y étnica de la comunidad, y de desarrollar los mecanismos necesarios para que la protección y ejercicio de ésos derechos sea real y efectiva”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Pues bien, a juicio de la Corte Constitucional, respecto de medidas legislativas o administrativas que afecten de manera directa a las comunidades indígenas o afrodescendientes debe entenderse toda medida que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios” (Sentencia C-030 de 2008)

CONCLUSIÓN: El solo hecho de la pertenencia a comunidades afrodescendientes, en principio no le da per se el carácter de persona con protección especial reforzada para efectos de su contratación.

Sin embargo, consideramos que para el proceso de contratación de prestación de servicios en el caso de personas pertenecientes a comunidades afrodescendientes o indígenas, debe verificarse que las medidas administrativas que deban adoptarse aseguren su participación en un marco de igualdad real y efectiva, sin que su condición de pertenencia a dichas comunidades o a su diversidad étnica sea el factor determinante para su no contratación o a una exclusión arbitraria en el proceso de selección para la eventual contratación.

Por tanto, es necesario examinar las condiciones de la persona o personas pertenecientes a una comunidad afrodescendiente, que permita garantizar que disfruten de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de las personas en igualdad de condiciones.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LOS PREPENSIONADOS

El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, estableció una protección especial:

“ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

En el caso de los trabajadores del sector privado no existe norma que establezca dicha protección, tal como si acontece para los servidores públicos, sino que ésta ha sido de creación jurisprudencial.

En relación con la estabilidad laboral de los prepensionados, la Corte Constitucional en Sentencia T-186 de 2013 indicó:

“(…) Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública”.

Adicionalmente, la Corte ha sostenido que no basta con ostentar la calidad de prepensionado para gozar de esta protección, pues además se requiere que la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales, tales como el mínimo vital, debido a la edad en que se encuentra quien es retirado de su puesto de trabajo, lo cual puede conllevar a que sea difícil conseguir un nuevo empleo y, por ende, satisfacer las necesidades básicas de un hogar.

Así, la Corte en Sentencia T-357 de 2016 sostuvo:

“(…) La condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico. En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primer.

(…)

En conclusión, la Sala entiende que la condición de prepensionado de un trabajador y la protección que de esta se deriva no se circunscribe a las relaciones laborales afectadas por los planes de renovación de la administración pública sino que cobija a todos los trabajadores próximos a pensionarse definidos como aquellos a quienes les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez…”

Finalmente, en Sentencia de unificación SU 003 de 2018, la Corte precisó: “Acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión”.

En la precitada Sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia constitucional en relación con el alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de los prepensionables, al señalar que si el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, habiendo cumplido el empleado con el requisito de semanas mínimas cotizadas o tiempo de servicio, no habrá estabilidad laboral reforzada, puesto que se trata de un requisito que puede ser cumplido por el empleado con posterioridad, con independencia de la existencia del contrato de trabajo.

En este sentido, debemos señalar que las condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez en cualquiera de los dos regímenes - Régimen de Prima Media con Prestación Definida o Régimen de Ahorro Individual- serán las establecidas en la ley, para lo cual se deberá tener en consideración la situación particular de cada afiliado.

CONCLUSIÓN: Conforme con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional a que se ha hecho referencia, la calidad de prepensionado es predicable de personas vinculadas laboralmente bien con entidades u organismos de derecho público o bien con empresas del sector privado, lo cual supone que dicha eventual protección no sería aplicable a aquellas personas que aduzcan tener la calidad de prepensionado y con quienes se haya celebrado o se pretenda celebrar contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, al tenor de lo contemplado en el numeral 3o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Empero, conforme con lo antes señalado, consideramos importante determinar en cada caso si persiste la necesidad institucional de contar con los servicios que venía prestando el (la) contratista y examinar de paso las condiciones de la persona que dice tener la calidad de prepensionado, en especial frente a la afectación al mínimo vital en caso de no producirse una nueva contratación.

RECOMENDACIÓN

Para efectos del proceso de contratación por prestación de servicios para la vigencia del año 2021, las condiciones y circunstancias particulares de la persona que aduzca tener la condición de sujeto de especial protección deben ser valoradas por el servidor público y el área competente que deba decidir sobre su contratación, siguiendo las orientaciones de protección constitucional señaladas en la jurisprudencia constitucional esbozada.

Por consiguiente, es necesario señalar que en la Dirección General, las Direcciones Regionales y las Subdirecciones de Centro de Formación Profesional, así como por los ordenadores del gasto y los servidores públicos del SENA competentes en materia de contratación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, se evalúe en cada caso concreto las condiciones específicas de “sujetos de especial protección” para efectos de su eventual contratación para el año 2021.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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