CONCEPTO 39138 DE 2016

(agosto 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a comunicación radicada con el Radicado No. 8-2016-032842 de Fecha: 10 de julio de 2016 NIS: 2016-02-174273, al Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en la que se manifiesta lo siguiente: “De manera atenta me permito elevar consulta al Grupo de Conceptos Jurídicos de la Dirección General frente a oficio radicado por la Procuraduría General de la Nación Seccional Ibagué al Centro de Comercio y Servicios Tolima con numero N° 1-2015-007061, donde la mencionada entidad solicita se designe un profesional experto en el área de archivística y documentación que determine si las actividades del contrato N 046 de 2012 en Valle de San Juan – Tolima se llevaron a cabo y se realizaron conforme a las leyes vigentes, además de determinar si la persona con quien se celebró el contrato citado tenia las calidades exigidas para llevar a cabo tal labor. (Se anexa oficio) // Lo anterior en virtud a que una vez ampliada información por parte de un funcionario de la Procuraduría Seccional Ibagué sobre el requerimiento realizado mediante el oficio de la referencia, se informa al Centro de Formación que requieren que se emita por parte del Centro de Comercio y Servicios Regional Tolima un oficio de posesión del cargo como Perito Evaluador en Archivos al instructor que el Centro de Formación designe para dar respuesta al oficio. // En tal sentido se hace necesario aclarar si un instructor de planta o contrato puede ejercer funciones de peritos evaluadores frente a procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la nación, ante acciones judiciales que adelanten otros organismos de control del estado, emitiendo conceptos técnicos que harán parte de actuaciones judiciales y de requerimientos de comparecencia dentro de los términos de los procesos u acompañando a delegados de los entes de control en diligencias judiciales. Si bien es cierto entre las instituciones públicas debe existir una colaboración institucional, el Sena vincula profesionales en un área técnica con el objetivo de asumir funciones de instructor en el marco de la formación profesional integral y la capacitación a los colombianos. // Por lo tanto agradecemos contar con un sustento jurídico que nos permita dar respuesta al requerimiento de la procuraduría, aclarándose el alcance de lo solicitado y la competencia que como Institución del Estado tiene el Sena y el talento humano que lo conforma frente a estos requerimientos.” Al respecto el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa se permite manifestar:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

El término servidor público comprende a todos los trabajadores que laboran para el Estado. Así pues, los empleados públicos y los trabajadores oficiales son servidores públicos.

El Artículo 123. De la Constitución Política determina que son servidores públicos “los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

En cuanto a la colaboración armónica entre entidades del Estado el artículo 113 de la Constitución Política estipula en su inciso segundo que: "los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines";

El artículo 209 Superior consagró que "la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones" y que "las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado".

Por otro lado, la Pericia es el informe sobre la verificación de hechos, sus causas y consecuencias, producido por personas calificadas y destinado a suministrar los conocimientos técnicos, científicos y/o artísticos específicos, de los cuales el juez carece y necesita, para dirimir una contienda.

La Pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga.

La Ley 1437 del 18 de enero de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” enuncia la prueba pericial así:

“Artículo 218. Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera expresa disponga este Código sobre la materia. El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la justicia y designar expertos idóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la complejidad de los asuntos materia del dictamen así lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por la falta de aceptación de este.” (Subrayado es nuestro)

El Código General del Proceso Ley 1564 de 2012, en el Título V establece los auxiliares de la justicia:

“Artículo 47. Naturaleza de los cargos. Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y excelente reputación. Para cada oficio se requerirá idoneidad y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, garantía de su responsabilidad y cumplimiento. Se exigirá al auxiliar de la justicia tener vigente la licencia, matrícula o tarjeta profesional expedida por el órgano competente que la ley disponga, según la profesión, arte o actividad necesarios en el asunto en que deba actuar, cuando fuere el caso. (Subrayado es nuestro)

“Artículo 48. Designación. Para la designación de los auxiliares de la justicia se observarán las siguientes reglas

(…)

2. Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.” (Subrayado es nuestro)

La Ley 1474 del 12 de julio de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.” Señalo que la peritación es un medio probatorio valido, enunciando:

“Artículo 50. Medios de prueba. El inciso primero del artículo 130 de la Ley 734 quedará así:

Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Por otra parte, La Ley 600 de 2000 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal” establece en el artículo 242:

“Artículo 242. Asesores especializados. El funcionario judicial podrá solicitar de entidades oficiales o privadas, la designación de expertos en determinada ciencia, arte o técnica, cuando quiera que la naturaleza de las conductas punibles que se investigan requiera de la ilustración de tales expertos.

Los asesores designados tomarán posesión como los peritos y tendrán acceso al expediente en la medida en que su función lo exija, obligándose a guardar la reserva debida.

El director de la entidad o dependencia oficial o privada cumplirá inmediatamente el requerimiento del funcionario judicial. (Subrayado es nuestro)

El Capítulo III de la misma ley 600 de 2000 emite el lineamiento respecto de la posesión de peritos no oficiales así:

“Artículo 250. Posesión de peritos no oficiales. El perito designado por nombramiento especial tomará posesión del cargo prestando juramento y explicará la experiencia que tiene para rendir el dictamen. En tratándose de asuntos relacionados con medicina legal y ciencias forenses, demostrará su idoneidad acreditando el conocimiento específico en la materia y su entrenamiento certificado en la práctica pericial.” (Subrayado es nuestro)

Artículo 251. Requisitos. En el desempeño de sus funciones, el perito debe examinar los elementos materia de prueba, dentro del contexto de cada caso. Para ello el funcionario judicial y el investigador aportarán la información necesaria y oportuna. Cuando se trate de dictámenes médicos, los Centros de Atención en Salud deben cumplir también este requerimiento”.

La ley 1474 de 2011 establece unas disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública enunciando:

“Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. (…).”

De acuerdo con el antecedente del presente concepto se evidencia que para el contrato en mención debió designarse un Supervisor y/o interventor el cual debió dar cumplimiento a la normatividad anterior y al Manual de Supervisión e Interventoría emitido por La Dirección Jurídica del Sena el cual en el numeral 12 enuncia:

“12. FUNCIONES DEL SUPERVISOR Y/O INTERVENTOR (…)

Una vez recibida la comunicación de designación como supervisor o la iniciación del contrato de interventoría externa según sea el caso y legalizado el contrato objeto de la supervisión y/o interventoría, deberá revisar y analizar en forma completa y detallada: los estudios previos y justificación de la contratación, los pliegos de condiciones, las adendas, el contrato, estudios de impacto ambiental y/o planes de manejo ambiental, pronunciamientos de la autoridad ambiental competente, memorias de cálculo, planos de diseño, propuesta del contratista, estudios, cantidades de obra, fuentes de materiales, especificaciones de la herramienta y maquinaria, aspectos ambientales, permisos y licencias previas, pólizas de garantía y los actos administrativos proferidos dentro de la contratación y demás documentación pertinente, lo que será proporcionado por la dependencia responsable del proceso de contractual. Revisar para su aplicación las normas de construcción y calidad, las de medio ambiente, las contractuales, las de señalización y seguridad industrial y todas las que sean aplicables al desarrollo del objeto del contrato. En caso de encontrar inconsistencias, deberá informar de inmediato a la dependencia responsable para que se realicen los ajustes pertinentes. b) Elaboración de Informes Corresponde al supervisor y/o interventor, en cumplimiento de sus funciones, preparar los informes tanto en lo relativo a la ejecución física como a la ejecución financiera. Todos los informes de seguimiento, avance y demás aspectos relevantes referidos al contrato sobre el cual se ejerce la supervisión y/o interventoría, deben ser enviados al Ordenador del Gasto.”

Esto quiere decir que para cumplir con la supervisión y/o interventoría en la ejecución de los contratos suscritos por el SENA, le corresponde a estos verificar que las especificaciones, normas técnicas, actividades administrativas, legales, contables, financieras, presupuestales y ambientales entre otros, se cumplan de acuerdo a lo establecido en el proceso contractual.

Por otra parte, se hace necesario establecer si la Procuraduría General de la Nación dentro del marco de sus funciones tiene la facultad o no para solicitar a una entidad estatal la designación de peritos.

La Constitución Política en el Capítulo 2 establece la conformación y funciones del Ministerio Publico, (Procuraduría General de la Nación) y en su artículo 277, le atribuye al Procurador General de la Nación una serie de funciones, las cuales puede ejercer directamente o por medio de sus delegados y agentes y en el numeral 10 se enuncia:

“Artículo 277: (…) 10. Para el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias. Se trata de una facultad especial y permanente que la entidad ejerce de manera autónoma para efectos disciplinarios. Dichas facultades se encuentran consagradas para el proceso disciplinario (artículos 83-3, 96, 136 y 148 CDU), en cabeza del Procurador General de la Nación y del Director Nacional de Investigaciones Especiales, y en, forma excepcional en los demás funcionarios por delegación que realice el Procurador General de la Nación”

La ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único” en su Título VIII establece las atribuciones de la Policía Judicial manifestando:

“Artículo 148. Atribuciones de policía judicial. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Constitución Política, para el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría General de la Nación tiene atribuciones de policía judicial. En desarrollo de esta facultad, el Procurador General y el Director Nacional de Investigaciones Especiales podrán proferir las decisiones correspondientes.

El Procurador General de la Nación podrá delegar en cualquier funcionario de la Procuraduría, en casos especiales, el ejercicio de atribuciones de policía judicial, así como la facultad de interponer las acciones que considere necesarias. Quien hubiere sido delegado podrá proferir las decisiones que se requieran para el aseguramiento y la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, para efecto del ejercicio de las funciones de Policía Judicial establecidas en el inciso final del artículo 277, el Procurador General de la Nación tendrá atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas en el trámite procesal.”

La Policía Judicial Disciplinaria es la atribución que la Constitución Política y la ley reconocen a la Procuraduría General de la Nación y del Director Nacional de Investigaciones Especiales DNIE, para apoyar las actuaciones en la indagación preliminar y la investigación disciplinaria, con el fin de garantizar el aseguramiento y la práctica de pruebas en los campos técnico, científico, operativo o investigativo, con el fin de determinar la ocurrencia de las faltas disciplinaria, sus presuntos autores y la responsabilidad que a éstos les incumbe.

Sobre las funciones de este organismo de control, el último inciso del artículo 277 de la Constitución Política consagra que «para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial,…», el artículo 10, numeral 5 del Decreto 262 de 2000, señala que la DNIE ejerce funciones de policía judicial, y el artículo 148 de la Ley 734 de 2002, señala tras hacer referencia al artículo 277 Superior que el Procurador General de la Nación podrá delegar en cualquier funcionario de la Procuraduría atribuciones de policía judicial y «que quien hubiere sido delegado podrá proferir las decisiones que se requieran para el aseguramiento y la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario»⁽¹⁾

CONCLUSIÓN

La Corte Constitucional frente al tema de los peritos ha señalado que son colaboradores técnicos del juez y la función que cumplen está claramente señalada en ley, pues “la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”.

En nuestro ordenamiento jurídico permite a los Operadores Judiciales acudir a las distintas entidades públicas especializadas en algunas materias, para que a través de sus empleados ( peritos oficiales y no oficiales) presten la citada asistencia en los asuntos en los que se necesita su pericia; en consecuencia, es claro establecer que la Procuraduría General de la Nación Seccional Ibagué le asiste la facultad de solicitar la designación del experto que labora en el Centro de Comercio y Servicios Tolima del SENA y está la de colaborar tal como lo señala el artículo 113 de la Constitución Política.

En consecuencia es deber del Subdirector del Centro de Comercio y Servicios Regional Tolima proceder a la designación del perito para que colabore en la labor adelantada por los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación Seccional Ibagué, cumpliendo con toda la normatividad arriba citada.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Atentamente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

[1] Manual de Policía Judicial para la Función Disciplinaria, Usaid y PGN, 2012

2[36] Sentencia C-990 de 2006 M.P. Álvaro Tafúr Galvis

NOTAS AL FINAL:

1. Manual de Policía Judicial para la Función Disciplinaria, Usaid y PGN, 2012

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.