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CONCEPTO 40963 DE 2017
(agosto 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Doctora
MARCELA ALEJANDRA MORALES
mamoralesb@sena.edu.co
Profesional Jurídica-Apoyo a la Supervisión Contractual
Coordinación Administrativa
Regional Amazonas
Asunto: Presentación de ofertas vía correo electrónico institucional
Respetada Doctora Marcela.
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 26 de julio de 2017, sin radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 26 de julio de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
En mi calidad de contratista como apoyo jurídico a la supervisión contractual del Centro para la Biodiversidad y el Turismo del Amazonas, acudo a su instancia a fin de elevarle consulta referente a la presentación de ofertas vía correo electrónico institucional dentro de los procesos contractuales de la Entidad (la mayoría de ellos de menor cuantía).
Lo anterior, en vista a que las circunstancias geográficas del Departamento del Amazonas impiden tener pluralidad de oferentes para algunos bienes y servicios y con ocasión a ello, algunos procesos han tenido que ser declarados desiertos, presentando desgastes administrativos.
Así mismo, oferentes de otros Departamentos han presentado observaciones tendientes a que el Centro para la Biodiversidad y el Turismo del Amazonas, considere el uso de las herramientas y medios electrónicos tales como el correo institucional, para la recepción de ofertas, pues a los mismos les preocupa la distancia y el tiempo que tardan las empresas de mensajería, corriendo el riesgo de quedar extemporáneos.
En aras de salvaguardar los principios de la contratación estatal, frente a la planeación, transparencia y selección objetiva de los contratistas, considero que la medida está llamada a prosperar (postura personal), pues las circunstancias frente a los oferentes que tiene el Departamento es precaria y no todos los procesos de bienes y servicios pueden ser satisfechos por gente de la región, como resulta también entendible.
Agradecería me indicara, si el SENA tiene alguna limitación para incursionar en el uso de dicho medio (correo electrónico institucional), de ser negativa su respuesta, que medidas debería tomar el área de contratación para proceder a implementarlo, que concepto se tiene desde su área sobre el tema de referencia
Sin otro particular, quedo muy al pendiente de cualquier disposición de parte.
- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
Procedimiento administrativo a través de medios electrónicos.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo – CPACA-, expedido a través de la ley 1437 de 2011, tuvo como uno de sus fines la inclusión al ordenamiento jurídico la utilización de medios electrónicos dentro del procedimiento administrativo, en aras de revestir el procedimiento de eficiencia y eficacia, y no desconocer la realidad mundial del tránsito hacia la administración pública electrónica.
Por lo anterior, dentro del mencionado código se contempló un acápite titulado Utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, el cual regula las actuaciones administrativas que se realicen a través de medios electrónicos así como la interacción por parte de los ciudadanos con la administración por estos medios.
Frente al particular, el artículo 53 y 54 del CPACA dispone que toda persona tiene el derecho de actuar ante autoridades utilizando medios electrónicos condicionando esta actuación por medios electrónicos únicamente a que la persona interesada deje registro de su dirección de correo electrónico, sin discriminar o restringir que tipo de actuaciones se pueden realizar, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 53. Procedimientos y trámites administrativos a través de medios electrónicos Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos.
En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen.
ARTÍCULO 54. Registro para el uso de medios electrónicos. Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente.
Las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.
Las actuaciones en este caso se entenderán hechas en término siempre que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de la noche y se radicarán el siguiente día hábil
Respecto a los citados artículos, vale la pena indicar que el legislador estableció a través de estos la posibilidad de adelantar los procedimientos y trámites administrativos a través de medios electrónicos de manera general, sin embargo en el artículo 54 advirtió que este sería un derecho de toda persona.
Adicionalmente, el artículo 54 del CPACA dispuso una regla en cuanto a la hora del envío de los documentos electrónicos, indicado allí que las actuaciones se entienden en término siempre que se hubiesen registrado hasta antes de las doce de la noche del día que se cumple el término. Al respecto, se advierte que esta regla solo operaría en caso que el término no se haya contemplado en horas sino solo en días, es decir, si por el contrario el término establecido por la administración o la ley fija una hora determinada esta regla no sería aplicable.
En cuanto a la recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades administrativas, el artículo 61 del CPACA regula las condiciones que deberá disponer la entidad con el fin de recibir documentación por medios electrónicos[1]:
ARTÍCULO 61. Recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades. Para la recepción de mensajes de datos dentro de una actuación administrativa las autoridades deberán:
1. Llevar un estricto control y relación de los mensajes recibidos en los sistemas de información incluyendo la fecha y hora de recepción.
2. Mantener la casilla del correo electrónico con capacidad suficiente y contar con las medidas adecuadas de protección de la información.
3. Enviar un mensaje acusando el recibo de las comunicaciones entrantes indicando la fecha de la misma y el número de radicado asignado.
Adicionalmente, seguido a esto advierte:
Artículo 62. Prueba de recepción y envío de mensajes de datos por la autoridad. Para efectos de demostrar el envío y la recepción de comunicaciones, se aplicarán las siguientes reglas:
1. El mensaje de datos emitido por la autoridad para acusar recibo de una comunicación, será prueba tanto del envío hecho por el interesado como de su recepción por la autoridad.
2. Cuando fallen los medios electrónicos de la autoridad, que impidan a las personas enviar sus escritos, peticiones o documentos, el remitente podrá insistir en su envío dentro de los tres (3) días siguientes, o remitir el documento por otro medio dentro del mismo término, siempre y cuando exista constancia de los hechos constitutivos de la falla en el servicio.
Así las cosas, es claro a la luz de las citadas disposiciones, que la Entidad puede adelantar procedimientos administrativos por medios electrónicos, incluyendo correo electrónico, siempre y cuando cuente con la capacidad operativa y técnica para ello, en los términos indicados en los artículos 61 y 62 del CPACA, tales como contar con un correo electrónico con suficiente capacidad de recepción y realizar el debido procedimiento de prueba a la recepción.
Aplicación de los medios electrónicos al Proceso de Contratación:
La citada Ley 1437 de 2011 dispone en el su artículo 2, referido al ámbito de aplicación, que las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código
En el mismo orden de ideas, en el artículo 34, estableció que las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.
En este sentido, se entiende que las anteriores disposiciones son aplicables a todos los procesos administrativos adelantados por las autoridades públicas, siempre que no sean aplicables normas especiales.
El Proceso de Contratación, de acuerdo con la Definición que trae el Dec. 1082 de 2015[2], se entiende como un proceso administrativo, en la medida que es un conjunto de actos independientes pero concatenados con miras a la obtención de un resultado final que es la decisión administrativa definitiva[3], en este caso la resolución de adjudicación o declaratoria de desierta. Sin embargo, el legislador a través del Estatuto de Contratación –Ley 80 y sus normas modificatorias y reglamentarias- expidió un reglamento especial para este proceso, de manera que el CPACA solo será aplicable en lo no regulado.
En cuanto a regulación del proceso a través de medios electrónicos, el Estatuto General de Contratación de Administración pública no regula, en nada distinto al SECOP el procedimiento electrónico, sin embargo tampoco prohíbe adelantar el procedimiento usando medios electrónicos vr.gr recibir las ofertas por correo electrónico, de manera que se entenderían aplicables las disposiciones que al respecto trae la Ley 1437 de 2011, citadas en el acápite anterior de este documento.
Ahora bien, se recuerda que el acto administrativo que determina las condiciones en las cuales ha de presentarse las ofertas en un Proceso Contractual es el Pliego de Condiciones, por lo que, si la Entidad decide permitir la recepción de ofertas por correo electrónico, será necesario regularlo en los pliegos de condiciones, garantizando que se cuente con la capacidad en el correo electrónico para recibirlas.
A manera de referencia, se pone de presente el documento tipo de pliegos de condiciones para contratos de obra pública que elaboró Colombia Compra Eficiente, en el cual se permite la presentación de ofertas por correo electrónico en los siguientes términos:
Pliego de condiciones tipo para contratos de obra pública Colombia Compra Eficiente pone a disposición el presente documento tipo de Pliego de Condiciones para Contratos de Obra Pública. Su uso es obligatorio cuando se trate de contratos derivados de contratos plan y se recomienda su uso en los demás Procesos de Contratación que tengan dicho objeto. El documento tipo debe adaptarse a las condiciones particulares del Proceso de Contratación. Los apartes entre corchetes corresponden a espacios para diligenciar y las notas a pie de página a recomendaciones generales.
{…}
VII. Oferta
A. Presentación
{…}
La Oferta en medio magnético debe ser entregada en un dispositivo que contenga los archivos electrónicos, o por correo electrónico enviado a la dirección [incluir dirección]. El orden de la presentación de los documentos de la Oferta debe corresponder al indicado en la presente sección. La oferta económica debe estar protegida por contraseña, que será indicada por el Proponente en caso de verificación de su consistencia, en los términos de la sección VII.A. del pliego de condiciones. (negritas fuera de texto original)
En el mismo sentido, la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente, se pronunció ante la posibilidad de que una manifestación de interés, en el marco de un proceso de menor cuantía, sea presentada vía correo electrónico señalando que:
SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO ¿Una Entidad Estatal puede decidir que la manifestación de interés sea presentada directamente en la oficina destinada para tal fin, o los interesados pueden hacerla mediante correo electrónico?
- COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE: Las Entidades Estatales son autónomas para establecer en el pliego de condiciones la forma en la que los interesados deben presentar la manifestación de interés en un Proceso de Contratación[4]. (negritas fuera de texto original)
Finalmente, me permito recordar lo dispuesto en la Circular Jurídica No. 00006 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta, y cuyo acápite pertinente dice:
“(….) // 5. Emitir y establecer directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad”, me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo
c) CONSULTA
En cuanto a su consulta sobre la posibilidad de que los oferentes presenten ofertas a través del correo electrónico, se advierte que de acuerdo con la regulación vigente esto es procedente siempre y cuando se regule en los pliegos de Condiciones del proceso y se cumpla con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 Capítulo IV, sobre la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo.
En los pliegos de condiciones deberán regularse incluso aspectos técnicos, como advertir a los oferentes la capacidad de recepción con la que cuenta el correo.
En todo caso, si la Entidad decide regular la presentación de ofertas por correo electrónico ello no puede entenderse como una prohibición para presentar ofertas por medio físico.
No obstante lo anterior, se recomienda realizar tránsito a SECOP II toda vez que éste es un sistema que permite adelantar procedimientos contractuales vía electrónica, incluyendo dentro de esto la presentación de ofertas de manera electrónica, minimizando así los riesgos técnicos que implica la presentación de la oferta.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
NOTAS AL FINAL:
1. Vale la pena indicar que por documento electrónico, de acuerdo con lo dispuesto por el MINTIC y el Archivo General de la Nación en conjunto con el Departamento administrativo de la Función pública y la Alta Consejería para el Buen Gobierno y la Eficiencia Administrativa, en la Guía n. 3 sobre Cero Papel en la Administración pública, se estableció la equivalencia del documento electrónico con la definición de Mensaje de Datos que trae consigo la Ley 527 de 1999, de acuerdo con la cual, será entonces un documento electrónico:
Documento Electrónico Es la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares
2. Dec. 1082 de 2015 Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones
[…]
Proceso de Contratación: conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde
3. Corte Constitucional. Sentencia C-640/02
4. Agencia Nacional de Contratación. Colombia Compra Eficiente. Concepto jurídico. Respuesta a consulta # 4201714000000112
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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