CONCEPTO 41992 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a comunicación interna con radicado On base No. 8-2016-041992 - de Fecha: 25 de agosto de 2016 NIS: 2016-02- 226295, mediante la cual realiza la siguiente consulta: “(…) A los instructores contratistas del centro de formación a mi cargo les estamos solicitando que al informe de ejecución mensual suscrito con el supervisor del contrato, anexen un CD con los soportes de lo ejecutado en el mes. // Está ajustado a la norma lo anterior, o solo con el informe de ejecución mensual es suficiente para ordenar el pago.” el Grupo de conceptos jurídicos y producción normativa se permite pronunciar de la siguiente forma:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el tema consultado los parámetros establecidos los encontramos en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, sus decretos reglamentarios, ley 1474 de 2011, las normas civiles y comerciales y demás que rijan la materia, lo establecido en el contrato y lo dispuesto en el manual de supervisión o interventoría de cada entidad

La Ley 80 de 1993 según el artículo 3 establece que la intención de celebrar los contratos y su ejecución, es la de dar cumplimiento a los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Así mismo se establece en la misma Ley el Contrato de prestación de servicios así:

“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)

3o. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

El Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.

2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías. (…)”

La Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.” determina las Modalidades de Selección en la Contratación así:

“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…) 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(…) h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”

Por otro lado, la Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. ha definido la Supervisión y la Interventoría en el artículo 83:

“Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. (…)” (Subrayado es nuestro)

Además esta Ley establece las Facultades y deberes de los supervisores y los interventores.

“Artículo 84: La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

 Parágrafo 1°. El numeral 34del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. (...)”

Los supervisores o interventores tienen la facultad de requerir informes al contratista y solicitar aclaraciones y explicaciones sobre la ejecución del contrato. Además tienen la obligación o el deber de mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción o puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

El Decreto Nacional 734 de 2002 Código Disciplinario Único establece:

“Artículo 3.4.2.5.1. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.”

En el Sena en cumplimiento de la Normatividad antes mencionada expidió la Resolución 202 del 2014 "Por la cual se adopta el Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y se deroga el adoptado mediante la Resolución 0965 de 2012” con el fin de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad, del contratista y los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato y prevenir el daño antijurídico.

El Numeral 12 de la Resolución en mención proporciona los LINEAMIENTOS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS que se suscriban en el SENA, dentro de estos se encuentras los dos primeros puntos:

- “La comunicación entre el supervisor/interventor y el contratista, y de éste último, con el supervisor y/o interventor, es absolutamente formal, es decir siempre, deberá constar por escrito y debe estar debidamente radicada en el Grupo de Administración de documentos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

- Todos los documentos que se generen en desarrollo de un contrato deben estar numerados y fechados, relacionando y referenciando cada uno de sus anexos si los hay. Además deben estar acompañados de sus soportes y estar archivados en la carpeta del contrato que para el efecto lleve el Grupo de Administración de documentos del respectivo organismo, en forma secuencial, foliados y registrados, excepto los originales de los documentos que sean soporte para pago, los que reposarán en Contabilidad”.

Y el punto 10 manifiesta:

- El supervisor y/o interventor debe advertir oportunamente al contratista sobre el cumplimiento de sus obligaciones y si fuere necesario, solicitarle acciones correctivas, siempre con plazo perentorio.

CONCLUSION

Pregunta:- Es viable solicitar además del informe de ejecución mensual suscrito por el contratista, la de anexar un cd con los soportes de ejecución del citado periodo, situación que está ajustado a la norma?

Respuesta:- La Resolución 202 de 2014, Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA señala que todos los documentos que se generen en desarrollo de un contrato deben estar numerados y fechados, relacionando y referenciando cada uno de sus anexos si los hay. Además deben estar acompañados de sus soportes y estar archivados en la carpeta del contrato que para el efecto lleve el Grupo de Administración de documentos del respectivo organismo, en forma secuencial, foliados y registrados, excepto los originales de los documentos que sean soporte para pago, los que reposarán en Contabilidad.

De otra parte el Grupo de Administración de documentos del SENA, atendiendo las nuevas políticas sobre gestión documental a implementar en nuestra entidad, está exigiendo que cada cuenta debe estar debidamente soportadas con las evidencias, con el fin de mantener un histórico de las actuaciones acaecidas en cada contrato y facilitar la información tanto de la administración interna como de los entes de control cuando sea requerido, los cuales pueden ser en forma electrónica (archivos electrónicos).

En consecuencia de lo anterior se debe aclarar que uno de los requisitos para el pago que debe ser tenidos en cuenta por el Grupo de Contabilidad son los documentos que se generen en desarrollo de un contrato deben estar numerados y fechados, relacionando y referenciando cada uno de sus anexos si los hay, acompañados por el respectivo informe del Supervisor y otro es la línea que se debe tener en cuenta por el Grupo de Gestión Documental en la cual requerirá las evidencias de cada actuación realizada por el contratistas, las cuales pueden ser vía electrónica para su respectivo archivo. Actuación que debe realizarse mensualmente pues de lo contrario es deber del supervisor una vez finalizado el remitir dicha información al citado Grupo.

Finalmente, es deber del supervisor requerir informes al contratista y solicitar aclaraciones y explicaciones sobre la ejecución del contrato, los cuales por su naturaleza pueden ser en forma documental o digital, lo importante es que de esas evidencias se pueda valorar y con ello dar fe del cumplimiento de un determinado contrato.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Atentamente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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