CONCEPTO 42458 DE 2018

(julio 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación, remitida mediante correo electrónico de fecha 24 de julio de 2018, radicado No. 8-2018-040870, en la cual solicita concepto jurídico sobre la concurrencia de embargos; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

Finalmente, es pertinente recordar lo dispuesto en la Circular No. 00006 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta por el personal de esa dependencia, y cuyo acápite pertinente señala: “[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo”.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien consulta:

La Ley 11 de 1984, “por la cual se reforman algunas normas de los Códigos Sustantivo y Procesal del Trabajo” establece en su artículo 3o: “El artículo 154 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así: "Regla general.- No es embargable el salario mínimo legal o convencional”.

Por otra parte, el artículo 4o de la mencionada Ley estipula: “El artículo 155 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: "Embargo parcial del excedente. El excedente del salario mínimo mensual solo es embargable en una quinta parte".

En la Regional Córdoba existen servidores públicos a los que se les descuenta de su nómina hasta tres (3) embargos y algunos tienen otras solicitudes de estos en cola.

En ese orden de ideas, se plantean los siguientes interrogantes:

1. ¿Puede existir concurrencia de embargos en la nómina de un servidor público, siempre y cuando no se afecte el SMLMV de éste?

2. De acuerdo a lo estipulado en el artículo 4 de la Ley 11 de 1984 “El excedente del salario mínimo mensual solo es embargable en una quinta parte” ¿Esto solo quiere decir que un embargo no puede excederse de la quinta parte del SMLMV o significa esto que no se puede descontar más de un embargo que decrete lo mencionado, en contra de un funcionario?

3. Por otra parte, solicito me informe si la Ley 1527 de 2012 aplica también para ese tema.

- Se deja constancia que se conceptúa con la información suministrada en el presente concepto y de manera general en cuanto al asunto.

b) ANÁLISIS

1. EMBARGO DE SALARIOS

La normativa laboral ha fijado unos límites, a fin de evitar que a los trabajadores se les vean afectados, respecto de los cuales ha establecido la jurisprudencia constitucional que unos descuentos que se pueden realizar directamente sobre el salario del trabajador en favor de un tercero, juez, o acreedor, son:

Los descuentos realizados en favor y con ocasión de la orden de alguna autoridad judicial. (Artículos 513 y 684 del Código de Procedimiento Civil y 154 siguientes del Código Sustantivo del Trabajo).

Aquellos autorizados voluntariamente por el trabajador en favor de un tercero (Artículo 149 Código Sustantivo del Trabajo) acreedor, dentro de los cuales existen aquellos descuentos realizados por la celebración de un contrato de crédito por libranza (Ley 1527 de 2012).

Los descuentos de la ley. (Artículos 113, 150, 151, 152, 156 y 440 Código Sustantivo del Trabajo).

Los descuentos sobre el salario de los trabajadores son permitidos siempre que se respeten los máximos legales a fin de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, especialmente el derecho al mínimo vital y a la vida digna. (Corte Constitucional. Sentencia T-426 de 2014)

Los descuentos a favor de las cooperativas con una posición privilegiada según lo establecido inicialmente por el Decreto 1848 de 1969 y, posteriormente, en la Ley 79 de 1988, que instituyó, en su artículo 144, que estas “tendrán prelación sobre cualquier otro descuento por obligaciones civiles, salvo las judiciales por alimentos”, resaltando que para aplicar las deducciones a favor de las cooperativas no es necesario que exista una orden judicial que decrete un embargo.

El artículo 9 de la Ley 1391 de 2010, que modificó el Decreto Ley 1481 de 1989, y lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley 79 de 1988, señaló que: “El orden de prelación en que se aplicarán las retenciones y entrega de dineros, cuando la misma persona natural o jurídica deba efectuar dos o más retenciones respecto del mismo trabajador, jubilado o pensionado, en favor de varias de las entidades solidarias titulares de este beneficio, se establecerá a partir del principio general del derecho de que la primera en el tiempo será la primera en el derecho”, principio que hoy recoge la Ley 1527 de 2012.

Es así, como se identifican varios tipos de descuentos:

i. Descuentos por orden de autoridad judicial

Ahora bien, en primer lugar y en lo que se refiere a los descuentos realizados con ocasión de embargos judiciales, de conformidad con los artículos 513 y 684 del código de procedimiento civil y los artículos 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo, los Jueces de la República, pueden ordenar, como medida cautelar, el embargo del salario del trabajador. Esta clase de descuentos no surgen por la voluntad del trabajador.

Lo anterior cuando a quien se le adeuda, inicia un proceso en aras de que se cumpla la obligación adquirida. Así, el juez está facultado para ordenarle al empleador la retención de una parte del salario.

Igualmente se establece cuáles son los límites al salario objeto de embargo. El numeral primero del artículo 1677 del Código Civil señala que el salario mínimo legal o convencional no es embargable y el numeral 6o del artículo 594 del Código General del Proceso establece que, además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar los salarios y las prestaciones sociales, salvo en la proporción prevista en las leyes respectivas.

De otra parte y para los mismos efectos, el artículo 154 dispone que, por regla general, el salario mínimo legal mensual no es embargable. Enseguida, el artículo 155 del mismo compilado legal, indica que el juez solo puede decretar el embargo de la quinta parte del excedente del salario mínimo, lo cual resulta una garantía al derecho fundamental al mínimo vital.

Se tiene que la excepción a dicho límite de protección, se refleja en los embargos provenientes de obligaciones alimentarias y de deudas con cooperativas, esta situación se encuentra regulada por el artículo 156^[1] del código en comento, así: “todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código Civil”. En consecuencia, al respecto inclusive el salario mínimo puede ser afectado para cumplir el pago de las deudas mencionadas, hasta en un 50%.

En este orden de ideas, en principio el juez solo podría ordenar el embargo de la quinta parte de lo que exceda el salario mínimo, pues hacerlo por más está prohibido. Sin embargo, existen dos excepciones a esta prohibición, que son las deudas en favor de cooperativas y acreencias por alimentos. Entonces, del artículo antes señalado regula las excepciones de inembargabilidad del salario mínimo, así:

(i) Toda clase de salario puede ser embargado (incluso el salario mínimo)

(ii) El embargo puede ir hasta en un cincuenta por ciento (50%), siempre y cuando, se dé con ocasión de deudas en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir acreencias alimentarias.

ii. Descuentos de ley

De otra parte, los descuentos legales, son los más frecuentes diríamos casi permanentes. Son todos aquellos descuentos que realiza el empleador, con ocasión de disposiciones legales para cubrir, en buena parte, prestaciones sociales y otros beneficios para el trabajador.

Estos son aquellos sobre los que recaen los pagos legales de prestaciones sociales u otros beneficios para el trabajador. Entre ellos, también están “conceptos como cuotas sindicales y de cooperativas, el pago de multas, retención en la fuente, etc., consagrados, entre otras normas, en los artículos 113, 150, 151, 152, 156, 440, del Código Sustantivo del Trabajo”^[2]. En este aspecto el límite de descuento, es el salario mínimo.

iii. Descuentos autorizados por el trabajador

Igualmente, los descuentos autorizados por el trabajador, situación de que trata el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo, nacen de la mera liberalidad de aquel para acceder a créditos con un tercero o con el mismo empleador. En ambas situaciones, ante la obligación contraída con el empleador o con un tercero, el elemento determinante es la voluntad del trabajador de adquirir el crédito, es decir, no existe orden judicial o de otra autoridad.

En este escenario hace presencia lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, respecto de la irrenunciabilidad como límite a la discrecionalidad del trabajador, quien en ninguna circunstancia podrá negociar o renunciar a un derecho que la ley laboral ha establecido como mínimo e irrenunciable. Es decir, el límite de los descuentos autorizados por el trabajador es el mismo que el de los embargos, con la diferencia que de ninguna manera, es posible afectar el salario mínimo aun cuando se cuente con la voluntad del trabajador, de otra manera, si se permitiera sobrepasar ese tope, se estaría contrariando el artículo 53 de la Constitución^[3].

Al respecto el artículo 149 del Código Sustantivo, así: “[…] no se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley”. En conclusión, de acuerdo con las deducciones voluntarias permitidas en el Código Sustantivo del Trabajo, los descuentos directos están autorizados siempre y cuando los cobros no afecten el monto del salario mínimo vigente^[4].

Dentro de esta modalidad, existen los cobros autorizados por el trabajador que se dan con ocasión de los créditos de libranza. En esos casos, la norma especial que reglamenta el asunto es la Ley 1527 de 2012. En todo caso, en ambos eventos, la causa es la voluntad del trabajador.

La Ley 1527 de 2012, modificó el límite de los descuentos en el numeral 5 del artículo 3, que dispuso: “[…] Que la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley”. Entonces el trabajador puede autorizar el descuento de hasta el 50% de su salario aun cuando sea un salario mínimo. Igualmente se indica que las deducciones realizadas “quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Sea del caso mencionar, que también la Corte Constitucional, asimiló los conceptos de salario y pensión para los casos de embargo precitados, sostuvo que si bien las dos instituciones son de naturaleza diferente y tienen reglas diferentes, en el caso de los descuentos, pueden ser la única garantía con la que cuentan las personas para sobrevivir. En estos casos, la mesada y el salario se asimilan pues los dos garantizan el derecho fundamental al mínimo vital^[5].

El Grupo de Concepto Jurídicos y Producción Normativa, en el Concepto No. 29776 de 2017, señaló:

[…] 2. RETENCIÓN, DEDUCCIÓN O COMPENSACIÓN

El salario solamente puede ser objeto de deducción, retención o compensación, por expresa autorización del trabajador o servidor, o con ocasión de una orden judicial. Pero como toda regla tiene su excepción, hay escenarios donde no es necesaria tal autorización:

1) Las multas que estén previstas en el reglamento de trabajo por retrasos o faltas de asistencia al trabajo; (Art. 113 Código Sustantivo del Trabajo en adelante C.S.T.).

2) La retención en la fuente por impuestos sobre la renta;

3) Las cuotas sindicales ordinarias y extraordinarias, cuando el sindicato respectivo ha hecho la solicitud en forma legal;

4) Las cuotas de amortización de préstamos otorgados por las cooperativas y bancos cuando la deuda conste en libranza debidamente firmada por el socio. Por deudas con Cooperativas hasta el 50%,

5) Por orden judicial, y

6) Los aportes o cotizaciones del trabajador para seguridad social(5)

El Salario Mínimo Legal no es embargable. Es solo embargable una quinta parte de lo que exceda el salario mínimo legal o convencional. Si el embargo se genera por una demanda en un proceso de alimentos o por una demanda de una cooperativa cuyo fin es el recaudo de obligaciones a favor de dicha entidad, se puede embargar hasta el 50% del salario. A pesar de lo anterior, el numeral quinto del artículo 3o de la Ley 1527 de 2012, contempla una excepción a la regla general, y es aquella referida a las deducciones que haga el empleador (pagador) al salario del trabajador, como consecuencia de operaciones de libranza o descuento directo, permitiendo que se afecte el salario mínimo o la parte del salario declarada inembargable, y sin la necesidad de una orden judicial.

[…]

En consecuencia, cuando media un contrato de trabajo, y se paga en exceso salarios o prestaciones sociales, siempre y cuando esté claramente establecido y probado el hecho, no es necesario que medie autorización del trabajador para compensar lo pagado en exceso y retenerlo. Igualmente, al terminar la relación laboral, para deducciones no es necesaria autorización alguna en los términos señalados por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, es decir, frente a pagos en exceso que no correspondían al trabajador.

Ahora bien, en tratándose de empleados públicos, la situación mantiene varios de los criterios expuestos. El Decreto 2127 de 1945, indicaba a los empleadores de las entidades públicas de una parte, hasta que monto hacer descuentos del salario de los trabajadores, así medie autorización escrita de los trabajadores; y de otra parte, relacionaba de manera taxativa los descuentos prohibidos y las excepciones a dicha prohibición:

Artículo 27 Prohibiciones de patrono: numeral 2o "Deducir, retener y compensar suma alguna del monto de los salarios o de las prestaciones en dinero, sin orden específica suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas al trabajador para con el patrono, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo, avances o anticipos del salario; préstamos a cuentas de prestaciones causadas y no liquidadas, futuras o eventuales; cuotas sindicales extraordinarias; entrega de mercancías; provisión de alimentos y precios de alojamiento. En estos casos tampoco se podrá verificar la deducción y retención sin mandamiento judicial, aunque exista la orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo señalado por el Gobierno o la parte del salario declarada inembargable por la Ley, o en cuanto el total de la deuda supere el monto del salario del trabajador en tres (3) meses. En cambio, quedan exceptuados de la prohibición los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales ordinarias y de cooperativas y ahorros, autorizadas en legal forma; de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con los reglamentos internos aprobados por las autoridades del ramo, y de auxilios de cesantía, en el caso previsto en el inciso final del aparte f) del artículo 12 de la Ley 6o de 1945".

La norma transcrita fue adicionada por el artículo 4o del Decreto 2541 de 1945, en cuanto a que "los inspectores de trabajo podrán autorizar, por escrito, a solicitud conjunta del patrono y el trabajador, previa calificación de cada caso, préstamos, avances o anticipos de salario, indemnización de perjuicios y otras operaciones similares, aunque haya de afectarse el salario mínimo a la parte del salario declarada inembargable por la ley, o aunque el total de la deuda supere el monto del salario en tres meses. En la misma providencia en que autorice la operación, el funcionario prescribirá la cuota máxima del salario que puede ser objeto de deducción y compensaciones por parte del patrono, y el plan para la amortización gradual de la deuda".

Igualmente, el Decreto Ley 3135 de 1968 en su artículo 12 preceptúa respecto de las deducciones y retenciones:

[…] Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.

No se puede cumplir la deducción ordenada por el empelado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.

Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal.

El Decreto 1848 de 1969 estableció también como protección al salario del trabajador que, por regla general se prohibía a los pagadores efectuar cualquier descuento, salvo cuando exista mandamiento judicial, y por autorización escrita del empleado, a menos que se afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable, en cuyo caso no podrá hacer descuento.

En este orden de ideas, el Decreto 1848 del 04 de noviembre de 1979, “por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, dispuso frente a la protección del salario de los empleados oficiales:

Artículo 93. Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

Dichas deducciones solo podrán efectuarse en los siguientes casos:

a) Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y

b) Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada. (Artículo 34, Ley 6 de 1945 Concepto 513 de 1993, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil).

Artículo 94. Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente:

a) A cuotas sindicales, conforme a los trámites legales respectivos.

b) A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial.

c) A cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado oficial, dentro de los límites legales.

d) A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujeción a los procedimientos que regulen esta especie de sanción disciplinaria, y

e) A cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar, en la proporción establecida para las cooperativas.

Artículo 95. Inembargabilidad del salario mínimo legal. No es embargable el salario mínimo legal, excepto en los casos a que se refiere el artículo siguiente.

Artículo 96. Embargabilidad parcial del salario.

1. Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias que se deban conforme a lo dispuesto en el artículo 411 del Código Civil, lo mismo que para satisfacer las obligaciones impuestas por la ley para la protección de la mujer y los hijos.

2. En los demás casos, solamente es embargable la quinta parte de lo que exceda el valor del respectivo salario mínimo legal.

En conclusión, los únicos conceptos que el empleador puede retener o deducir son los expresamente permitidos por la ley, y todos aquellos que por mutuo acuerdo hayan acordado las partes y en los cuales medie autorización previa, expresa y escrita del trabajador para cada caso específico.

[…] (Subraya fuera de texto).

Lo anterior en concordancia con lo ya expuesto y ratificando el manejo de embargos a asalariados vinculados mediante una relación laboral legal y reglamentaria o a través de contratos de trabajo.

2. RESPONSABLE DE REALIZAR LOS DESCUENTOS

En cuanto a responder la pregunta de quién es el responsable de realizar, adecuadamente, los descuentos a una nómina, la Corte Constitucional, sostuvo:

[…] Que le asiste al empleador una obligación legal, clara y ligada indisolublemente al respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores, y es la de priorizar y computar los descuentos que le aplicará a los salarios de los trabajadores, por una parte, los que tienen origen en una orden judicial según las reglas de prelación de créditos^[6] que el juez señale en el oficio de embargo y, por otra parte, los autorizados expresamente por el trabajador. Para todos el empleador debe tener en cuenta, (i) el orden de llegada, es decir, corresponde aplicar el primer descuento ordenado judicialmente o autorizado por el trabajador, según las reglas de prelación de créditos, y los demás, deben esperar su turno hasta el pago de la primera deuda, y así sucesivamente; (ii) la aplicación de los descuentos no deberá afectar el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador, cuando se confronte casos de trabajadores en los que el salario constituye la única fuente de subsistencia y la de su núcleo familiar a cargo^[7].

Así en lo relacionado con quién es el responsable en estos casos de aplicar o no los descuentos, es decir, si quien viola el derecho fundamental son los terceros acreedores o el pagador de la mesada o salario, la Corte entendió que la responsabilidad recaía sobre el pagador de los emolumentos. Ningún encargado de nómina o pagador está exento de recibir y obligatoriamente tramitar los embargos de salarios que le envíen un juez o autoridad competente, pero deberá hacerlo dentro de los límites legales y sin vulneración de derechos.

Entonces las entidades tienen la responsabilidad de verificar la capacidad económica de los destinatarios de los embargos y es el pagador quien debe fijar los límites de cada uno de los descuentos. En consecuencia, previo el respectivo análisis, en caso de no poderse aplicar, deberá negarse el mencionado débito, y en caso de proceder, tener cuidado con incumplir la orden de embargo impartida en su totalidad o exceder la misma.

Lo anterior advirtiendo que quien no cumpla con la orden de embargo se hará acreedor a las respectivas sanciones. Para los casos en los que no se efectúa el embargo en los términos requeridos por el juez o autoridad competente y bajo el fundamento legal, se verá expuesto el pagador a las sanciones por desacato a orden judicial.

En el evento de no hacer el embargo, el empleador o pagador es responsable solidario de estos dineros; por tanto, deberá pagar al juzgado las sumas de dinero que omitió efectuar total o parcialmente. En caso de exceder el monto del embargo, incurre en una retención ilegal de salarios o de honorarios y la consecuencia es la sanción por moratoria o configuración de mora.

3. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-629 de 2016, en cuanto al tema del embargo de salarios señaló:

[…] DERECHO AL MÍNIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA EN EL MARCO DE PROTECCIÓN AL SALARIO MÍNIMO. Reiteración de jurisprudencia. Esta Corporación ha considerado que el derecho fundamental al mínimo vital es una de las garantías de mayor relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, que encuentra fundamento en otros derechos fundamentales como la vida, la salud, el trabajo y la seguridad social y, además, porque en sí mismo es la garantía de la vida digna. Aunado a ello, este derecho busca que el individuo alcance los recursos que le permitan desarrollar un proyecto de vida.

[…] MÍNIMO VITAL DE SUBSISTENCIA. Concepto no es meramente cuantitativo sino también cualitativo. El derecho al mínimo vital tiene, inevitablemente, un componente económico o monetario, su naturaleza no se agota allí pues, su amparo, involucra la real protección del individuo en la sociedad y no solamente el propósito de vivir dignamente. De aquí que esta Corporación haya desarrollado la tesis de que este derecho tiene una connotación cualitativa y no cuantitativa. Quiere ello decir que aunque el monto de los ingresos adquiridos por una persona, pueden determinar el grado de afectación al mínimo vital, una posible vulneración no termina en la cuantía. Así, este Tribunal ha sostenido que, aun cuando esta garantía constitucional está intrínsecamente ligada con el monto de salario mínimo que devenga una persona, no se puede asentir que ello permita que esta, pueda vivir dignamente.

[…] DESCUENTOS SOBRE EL SALARIO POR CONCEPTO LEGAL, JUDICIAL O VOLUNTARIO. Protección legal y constitucional. Esta Corte ha entendido que los descuentos sobre el salario que devenga un trabajador, no son contrarios al derecho fundamental al mínimo vital, siempre y cuando se respeten los límites establecidos legal y jurisprudencialmente. Esto es, que debe haber una observancia de tales límites por parte del empleador y los terceros interesados en recibir el eventual pago de una obligación pues éste no puede exigir un derecho más allá de lo que el salario permita.

En el mismo sentido dentro del tema que nos ocupa, tenemos que la Corte Constitucional en la sentencia T-891 de 2013, advirtió:

[…] MÍNIMO VITAL. Concepto. El derecho al mínimo vital ha sido considerado por la jurisprudencia constitucional como una de las garantías más importantes en el Estado Social de Derecho. No solo porque se fundamenta en otros derechos como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.), sino porque en sí mismo es ese mínimo sin el cual las personas no podrían vivir dignamente. Es un concepto que no solo busca garantizarle al individuo percibir ciertos recursos, sino permitirle desarrollar un proyecto de vida igual que al común de la sociedad. De allí que también sea una medida de justicia social, propia de nuestro Estado Constitucional. En ese sentido, derecho al mínimo vital ha sido definido por la Corte como “la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional”. Es decir, la garantía mínima de vida.

[…] MÍNIMO VITAL DE SUBSISTENCIA. Concepto no es meramente cuantitativo sino también cualitativo/MÍNIMO VITAL.No es un concepto equivalente al salario mínimo. Aunque el mínimo vital se componga inevitablemente de aspectos económicos, no puede ser entendido bajo una noción netamente monetaria. No se protege solo con un ingreso económico mensual. Este, debe tener la virtualidad de producir efectos reales en las condiciones de la persona, de tal manera que no solo le garantice vivir dignamente sino también desarrollarse como individuo en una sociedad. Esta tesis ha sido resaltada por esta Corte en diferentes oportunidades, cuando ha sostenido que el derecho al mínimo vital no es una garantía cuantitativa sino cualitativa. Eso significa que aunque los ingresos de una persona funcionan como un criterio para analizar la vulneración del derecho, su protección va mucho más allá. La Corte ha establecido que a pesar de su estrecha relación, salario mínimo no es igual a mínimo vital. En efecto, existen situaciones en las que proteger el salario mínimo de una persona no necesariamente garantiza las condiciones básicas sin las cuales un individuo no podría vivir dignamente.

[…] SALARIO MÍNIMO LEGAL-Protección constitucional especial. La relación entre salario mínimo y derecho al mínimo vital es innegable. El derecho al salario mínimo ha sido considerado un ingreso tan importante que tanto el Constituyente de 1991 como el legislador, le han dotado de una protección especial. Así, si bien no es sinónimo de mínimo vital, su afectación puede ponerlo seriamente en riesgo.

[…] IRRENUNCIABILIDAD DEL SALARIO MÍNIMO. Límites a descuentos, embargos y libranzas para la protección del mínimo vital. La Corte ha entendido que en principio los descuentos sobre el salario del trabajador no son contrarios a los derechos fundamentales, siempre y cuando se respeten unos límites. Esos límites consagrados en las leyes colombianas, son normas de orden público “que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley” Dicho en otros términos, los descuentos sobre el salario de los trabajadores son permitidos siempre que se respeten los máximos legales.

[…] EMBARGO DEL SALARIO-Descuentos realizados con ocasión de una orden judicial será la quinta parte de lo que exceda el salario mínimo. Esta clase de descuentos están regulados por el artículo 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo, y presuponen la mediación de un juez. Solo son aplicables cuando a través de un embargo, el juez ordena el descuento. En todo caso, no es posible descontar la totalidad del ingreso del trabajador. Como regla general, el salario mínimo es inembargable y aun así, la única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda el salario mínimo. Cuando se trate de cobros por obligaciones alimentarias o en favor de una cooperativa, el límite será el cincuenta (50%) de cualquier salario. De cualquier forma, debe mediar la orden de un juez para que sea procedente realizar el descuento. (Subraya y negrilla fuera de texto)

La conclusión es que la regla general para la Corte, es que en principio los descuentos sobre el salario del trabajador no son contrarios a los derechos fundamentales, siempre y cuando se respeten unos límites^[8]. Los límites consagrados en las leyes colombianas, son normas de orden público:

[…]Que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley^[9]. (Subraya fuera de texto)

4. DESCUENTO DE APORTES PARAFISCALES AL MOMENTO DE APLICAR EL EMBARGO

En las sentencias de la Corte Constitucional C-575 de 1992, C-183 de 1997 y C-1179 de 2001, en forma uniforme han reiterado: “[…] Las cotizaciones de los empleadores son aportes de orden parafiscal, que no son impuestos ni contraprestación salarial. (…) Todos estos recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la Ley”.

En concordancia con lo anterior el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispuso: “[…] Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran...”

En consecuencia, los aportes al Sistema de Seguridad Social y especialmente los del Sistema General de Pensiones, como lo ha definido la ley y reiterado la jurisprudencia no son de propiedad del empleador, de trabajador o de la administradora o entidad correspondiente, sino que constituyen bienes públicos de naturaleza parafiscal, los cuales no constituyen impuestos ni contraprestación salarial, pues pertenecen al Estado y no pueden destinarse a otros fines distintos a las previstas en la norma especial aplicable al Sistema, al no ser de libre disposición^[10].

También se ha considerado junto a la garantía del mínimo vital, dada la naturaleza de los aportes en mención, que deben ser descontados dichos aportes previo a aplicar el embargo. Por ejemplo, señaló la jurisprudencia constitucional que si una persona tiene como salario un millón de pesos, pero por descuentos de ley y otros termina recibiendo setecientos mil pesos, este último será el valor que el juez deberá tener como base para realizar el embargo.

5. EMBARGOS SIMULTÁNEOS

En el caso de los embargos simultáneos, inicialmente se debe identificar la naturaleza de las obligaciones, a fin de determinar el criterio de prelación aplicable, además de tener en cuenta que el empleador o quien tenga a cargo dicha obligación de descuento, que no cumpla cabalmente con el embargo es expuesto a las respectivas sanciones. La dificultad debe superarse identificando la prioridad y proporcionalidad con la que se debe cubrir cada una de las obligaciones, para estos efectos es pertinente tener en cuenta lo siguiente:

- Por regla general, se aplica la premisa “primero en el tiempo, primero en el derecho” o sea, el primer embargo que llegue, se aplicará; el monto restante, se aplicará al segundo embargo y sucesivamente.

- Entre dos o más embargos de igual clase: el pagador, aplicará el criterio del tiempo de llegada del requerimiento del juez.

- Entre dos o más embargos de diferente clase: siempre se aplicará primero el embargo especial, es decir, por alimentos o cooperativas; posteriormente, se aplicarán los demás embargos. No importa que el embargo por deuda de alimentos haya llegado después, este tiene prelación sobre todos los demás.

- Por regla general los embargos se aplican en el orden de llegada ante el empleador, pero cuando son varios especiales a la vez, también hay una prelación interna entre las deudas de alimentos con las deudas de cooperativas, sin importar el orden de llegada.

- Los honorarios que constituyan el mínimo vital de un contratista son solo embargables en dos oportunidades: el excedente al mínimo en una quinta parte, es decir que, si el gana $1.000.000 se debe restar el valor del SMMLV y el resultante es lo que puede ser embargado en una quinta parte y, hasta el 50% por deudas adquiridas con cooperativas o deudas de alimentos.

6. EMBARGO DE HONORARIOS

La protección que da el Código Laboral a una parte del ingreso de un trabajador dependiente, no ha sido otorgada por ley a los trabajadores independientes o contratistas que devengan honorarios en virtud de un contrato de prestación de servicio, debido al parecer a que para el legislador estas personas pueden devengar más ingresos aparte de los honorarios, pues ellos, no están imposibilitados a suscribir otros contratos como si lo están los trabajadores, por lo que a su parecer el embargo de sus honorarios no afecta el mínimo vital^[11].

Pero la Corte Constitucional en una postura garantista, frente al embargo de honorarios, consideró que existen contratistas que solo tienen suscrito un contrato de prestación de servicio, por lo que sus honorarios son los únicos ingresos, constituyendo por ello, los honorarios como su mínimo vital, lo cual llevó a la Corte a establecer que las restricciones al embargo de salarios también deben ser aplicadas a los honorarios, cuando se demuestre que su sostenimiento económico depende directamente del pago de dicha prestación, pues en este caso constituyen una remuneración básica y vital^[12].

En otras palabras, la Corte hace extensiva las reglas de embargo de salarios a los honorarios estableciendo su embargabilidad solo a la quinta parte del excedente al salario mínimo y el 50% para deudas alimentarias y de cooperativas.

Al respecto, analizó y manifestó la Corte Constitucional en la sentencia T-725 de 2014, lo siguiente:

[…]EMBARGO DEL SALARIO. Descuentos realizados con ocasión de una orden judicial. Si bien las medidas cautelares son admisibles desde una óptica constitucional para asegurar el pago de una obligación, su decreto y ejecución por parte de las autoridades públicas debe conciliarse con el respeto a los derechos fundamentales. En ese sentido, el embargo del salario o los honorarios que percibe una persona no puede vulnerar las prerrogativas fundamentales mínimas de cada ciudadano, como lo son, entre otras, la vida digna y el mínimo vital.

[…] EMBARGO DEL SALARIO. Descuentos realizados con ocasión de una orden judicial será la quinta parte de lo que exceda el salario mínimo/DESCUENTOS SOBRE EL SALARIO-Cuando se trata de deudas con corporaciones o alimentos, el juez puede decretar el embargo de hasta el 50% de cualquiera tipo de salario.

[…] Ahora, si bien las medidas cautelares son admisibles desde una óptica constitucional para asegurar el pago de una obligación, su decreto y ejecución por parte de las autoridades públicas debe conciliarse con el respeto a los derechos fundamentales. En ese sentido, el embargo del salario o los honorarios que percibe una persona no puede vulnerar las prerrogativas fundamentales mínimas de cada ciudadano, como lo son, entre otras, la vida digna y el mínimo vital. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, en materia de embargos se ha hecho extensiva la protección del salario del trabajador a los honorarios de los contratistas cuando su sostenimiento económico depende directamente del pago de dicha prestación. La Corte Constitucional en la sentencia T-309 de 2006, se concluyó que el embargo del 100% de los honorarios de un contratista vulneraba el derecho fundamental el mínimo vital pues de ellos dependía su sostenimiento y el de su núcleo familiar, jurisprudencia contenida en la T-725. A este respecto, señaló:

[…] Si bien resulta razonable, en abstracto, no hacer extensivas las normas laborales que restringen el porcentaje en que puede ser embargado el salario de un trabajador, al caso del embargo de honorarios que se perciben como retribución de un contrato de prestación de servicios, el juez no puede dejar de lado las circunstancias concretas del asunto sometido a su juicio, so pena de tomar una decisión que resulte desproporcionada y, en consecuencia, lesione los derechos fundamentales de las partes. Esto fue lo que ocurrió en el presente asunto, pues la peticionaria se encontraba, al momento del decreto del embargo del 100% de sus honorarios, como responsable exclusiva de la subsistencia de su núcleo familiar conformado por su esposo y sus dos hijos menores de edad, en tanto su esposo se encontraba desempleado. Entonces, se reitera, no era válido a la luz de los principios constitucionales, embargar la totalidad de los ingresos mensuales con los que contaba una familia para cubrir sus necesidades básicas de alimentación, vestido, educación, servicios públicos domiciliarios, etc. Ello es así, en consideración a que en un Estado Social de Derecho, las autoridades públicas deben propender por la protección de los derechos de los administrados, sin que estos se vean en la necesidad de acudir a la acción de tutela por la vulneración de estos derechos”.

De otra parte, también señaló la precitada sentencia T-725, que si bien es cierto que no se debe presumir la afectación al mínimo vital del contratista con ocasión del embargo de sus honorarios, cuando este acredita siquiera sumariamente que esta es su única fuente de ingresos, se debe:

 […]

(i) Evitar el embargo total o parcial de dicha acreencia cuando es inferior al salario mínimo legal mensual vigente;

(ii) Restringir el embargo hasta la quinta parte del monto que excede el salario mínimo, y

(iii) Permitir el embargo de hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios únicamente cuando se busca el pago de deudas contraídas con cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código Civil.

Por lo anterior, los honorarios que constituyan el mínimo vital de un contratista son solo embargables en dos oportunidades:

- El excedente al mínimo en una quinta parte, es decir que, si el gana $1.000.000 se debe restar el valor del SMMLV y el resultante es lo que puede ser embargado en una quinta parte y,

- Hasta el 50% por deudas adquiridas con cooperativas o deudas de alimentos.

7. LEY 1527 DE 2012/LEY DE LIBRANZA

En uso de la facultad conferida por los artículos 154 de la Constitución Política, 140 de la Ley 5 de 1992 y 13 de la Ley 974 de 2005, se presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley 066 de 2010 Cámara, por medio del cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones y que culminó con la expedición de la Ley 1527 de 2012.

Señaló la Corte Constitucional en sentencia C-751 de 2013, que el objeto de esta modalidad crediticia es que cualquier persona natural, asalariada o pensionada, pueda adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, respaldados con su salario, sus prestaciones sociales de carácter económico o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien por virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora.

La Ley 1527 de 2012, regula en la actualidad los descuentos directos autorizados por los trabajadores o pensionados con la finalidad de pagar un crédito con soporte, esencialmente, en sus salarios, prestaciones sociales o mesadas pensionales.

La Superintendencia Financiera de Colombia, ha señalado que una interpretación del articulado de la Ley 1527 de 2012 en comento, por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo, permite inferir que el legislador consagra la posibilidad para que las personas (asalariadas-en el sector público o privado-, contratadas por prestación de servicios, asociadas a una cooperativa, o pensionadas) interesadas en “adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza” acudan a cualquier medio de financiación con respaldo en sus ingresos, extendiendo “autorización expresa de descuento” al empleador o entidad pagadora, quienes en virtud de la libranza están obligados a “girar los recursos directamente a la entidad operadora”.

Continúa el ente de control señalando que es con esa orientación como se prevé en beneficio de las personas con vinculación laboral que los créditos sean “acreditados con su salario” por el deudor asalariado que autoriza los descuentos, disponiendo como única limitación que el asalariado “no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario” sin que en este caso las deducciones y retenciones que realice el empleador queden “exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Recordemos que la Libranza o Descuento Directo es la autorización dada por el servidor público: trabajador o empleado público (funcionario), al empleador público o privado para que realice el descuento del salario disponible, con el objeto de que sean giradas las sumas descontadas a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza.

El artículo 3 de la precitada ley, estipula las condiciones que se deben tener en cuenta para realizar los descuentos a través de libranza o descuento directo, a saber^[13]:

1. Que exista autorización expresa e irrevocable por parte del beneficiario del crédito a la entidad pagadora de efectuar la libranza o descuento respectivo de conformidad con lo establecido en la presente ley.

2. Que en ningún caso la tasa de interés correspondiente a los productos y servicios objeto de libranza, supere la tasa máxima permitida legalmente.

3. Que la tasa de interés pactada inicialmente sólo sea modificada en los eventos de novación, refinanciación o cambios en la situación laboral del deudor beneficiario, con su expresa autorización.

4. Que para adquirir o alquilar vivienda, el deudor beneficiario podrá tomar un seguro de desempleo, contra el cual eventualmente podrá repetir la entidad operadora en los casos de incumplimiento.

5. Que la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley. Las deducciones o retenciones que realice el empleador o entidad pagadora, que tengan por objeto operaciones de libranza o descuento directo, quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo. (Negrilla y cursiva fuera de texto)

Por lo anterior la libranza es la autorización expresa e irrevocable dada por una persona natural asalariada, contratista o pensionado quien autoriza al empleador o entidad pagadora para que realice el descuento del salario, honorario o pensión con el objeto de girar a favor de las entidades financieras u operadoras de bienes y servicios de cualquier naturaleza objeto de la libranza, y se podrá realizar siempre y cuando el asalariado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) neto de su salario después de los descuentos de ley.

El artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, dispone que:

ARTÍCULO 6. […] Todo empleador o entidad pagadora estará obligada a deducir, retener y girar de las sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados, contratistas, afiliados o pensionados, los valores que estos adeuden a la entidad operadora para ser depositados a órdenes de esta, previo consentimiento expreso, escrito e irrevocable del asalariado, contratista, afiliado o pensionado en los términos técnicos establecidos en el acuerdo que deberá constituirse con la entidad operadora, en virtud a la voluntad y decisión que toma el beneficiario al momento de escoger libremente su operadora de libranza y en el cual se establecerán las condiciones técnicas y operativas necesarias para la transferencia de los descuentos. El empleador o entidad pagadora no podrá negarse injustificadamente a la suscripción de dicho acuerdo.

La entidad pagadora deberá efectuar las libranzas o descuentos autorizados de la nómina, pagos u honorarios, aportes o pensión de los beneficiarios de los créditos y trasladar dichas cuotas a las entidades operadoras correspondientes, dentro de los tres días hábiles siguientes de haber efectuado el pago al asalariado, contratista, afiliado, asociado o pensionado en el mismo orden cronológico en que haya recibido la libranza o autorización de descuento directo.

Igualmente, el empleador o entidad pagadora tendrá la obligación de verificar, en todos los casos, que la entidad operadora se encuentra inscrita en el Registro Único Nacional de Entidades Operadores de Libranza.

PARÁGRAFO 1o. Si el empleador o entidad pagadora no cumple con la obligación señalada en el presente artículo por motivos que le sean imputables, será solidariamente responsable por el pago de la obligación adquirida por el beneficiario del crédito.

PARÁGRAFO 2o. En caso de desconocerse el orden de giro estipulado en este artículo, el empleador o entidad pagadora será responsable por los valores dejados de descontar al asalariado, asociado, afiliado o pensionado por los perjuicios que le sean imputables por su descuido. (Subraya fuera de texto)

Luego entonces, es obligación del empleador o entidad pagadora el deducir retener y girar las sumas de dinero que adeuden los asalariados a la entidad operadora siempre y cuando se cuente con el consentimiento expreso del asalariado, en el evento en que el empleador, en este caso el SENA, no realice los descuentos se hará solidario del pago de las obligaciones que haya adquirido el asalariado objeto de libranza.

Este Grupo en concepto anterior^[14] señaló respecto a esta norma lo siguiente, conforme lo indican los artículos 1, 3, 5 y 6 de la Ley 1527 encita, tenemos:

ARTÍCULO 1. Objeto de la libranza o descuento directo. Cualquier persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o pre cooperativa, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora. Parágrafo. La posibilidad de adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza a través de libranza no constituye necesariamente, a cargo del operador la obligación de otorgarlos, sino que estarán sujetos a la capacidad de endeudamiento del solicitante y a las políticas comerciales del operador. (Subraya fuera de texto)

De la norma antes transcrita, se evidencia que quienes reciban salario o en general pagos en dinero por sus servicios (subordinados o no), aún en su condición de pensionados, asociados a una cooperativa o pre cooperativa de trabajo asociado, a un fondo de empleados; podrán adquirir bienes o servicios de cualquier naturaleza, sean financieros o no, respaldando el pago de dicha adquisición con sus ingresos, provenientes de salario, honorarios, pensión o compensación, donde pagador queda obligado a efectuar los descuentos necesarios(6)

En tratándose de descuentos en virtud de créditos por libranza, el Ministerio de Trabajo, no ha unificado su posición, entre aceptar los descuentos por libranza sobre las prestaciones sociales o rechazar los descuentos por libranza sobre las prestaciones sociales. En el Concepto No. 144049 del 19 de julio de 2013, el Ministerio acepta los descuentos por libranza sobre las prestaciones sociales, así:

[…] Sin embargo, la Ley 1527 de 2012 y el Código Sustantivo del Trabajo no regulan nada en lo relativo a las prestaciones sociales y en particular en lo referente a la aplicación de descuentos a la liquidación final que procede ante la terminación del vínculo contractual, por lo que considera esta Oficina Asesora que, al referirse la precitada Ley 1527 a que el pagador tienen el deber de retener o efectuar descuentos sobre las “sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados”, se puede abarcar en tan amplio concepto todos los emolumentos que reciba el trabajador como consecuencia de su contrato de trabajo, sea que los mismos constituyan salario o no, tales como, salarios, prestaciones sociales, auxilio de transporte, dinero pagado por vacaciones remuneradas, beneficios extralegales no constitutivos de salario, entre otros, siendo que, por los conceptos que no constituyan factor salarial (auxilio de transporte, remuneración de vacaciones, prestaciones sociales, beneficios extralegales recibidos en dinero, entre otros posibles), el trabajador podrá disponer libremente de ellos hasta en un 100% mediante la autorización de descuento total por libranza, sin que por esto se entienda que renuncia a sus derechos mínimos laborales.

Contrario censo en el Concepto 161689 del 19 de septiembre de 2014, el mismo Ministerio objeta los descuentos por libranza sobre las prestaciones sociales, así:

[…] Ahora bien, la Ley 1527 de 2012 y el Código Sustantivo del Trabajo no regulan nada en lo relativo a las prestaciones sociales y en particular en lo referente a la aplicación de descuentos a la liquidación final que procede ante la terminación del vínculo contractual, por lo que considera esta Oficina Asesora que, al no referirse expresamente la precitada Ley 1527 a dichos conceptos, y en consideración a la objeción presidencial en el trámite legislativo de la misma, en virtud de la cual, al permitir el descuento sobre prestaciones sociales se desnaturaliza el concepto mismo para el cual fueron creadas, la obligación de retener y descontar las sumas de dinero que el beneficiario (trabajador) adeude al operador, no es permitida respecto de las prestaciones sociales.

En este orden de ideas, también es necesario advertir, como incluso con la existencia de libranza, y aún con consentimiento del servidor o trabajador, no puede superarse el monto del 50% descuento permitido:

[…] Lo anterior por cuanto, como ya lo hemos mencionado en anteriores pronunciamientos de esta oficina; esos límites consagrados en las leyes colombianas, según la Corte Constitucional, son normas de orden público “que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley”.

Así las cosas, sin importar las autorizaciones de libranza que los servidores públicos-funcionarios hayan suscrito previamente para hacer descuentos sobre todas las sumas que ha de recibir en razón de su vínculo laboral (prestaciones, indemnizaciones, bonificaciones, sueldos, comisiones etc.) en los eventos de muerte, retiro temporal o definitivo por cualquier causa; en todo lo que constituya salario, sin importar el nombre que tenga, única y exclusivamente se debe deducir, retener y girar a favor de las entidades operadoras de libranza, hasta el 50% del valor neto del salario, pensión u honorarios, es decir, después de descuentos de ley, y priorizando su atención en el orden en que fueron constituidas tal como se indicó en el Concepto I-2015-28833 del 26/05/2015.

Igualmente, se tiene como se ha considerado, que sobre las cesantías, no procede descuentos por libranza, en atención a que su creación y hasta la ley que actualmente regula su pago a los servidores públicos, se han considerado unos fines específicos para su pago parcial (estudio o vivienda) o definitivo (desvinculación) de cesantías, entre los cuales no se encuentra contemplado el descuento por libranza para la adquisición de cualquier producto o servicio financiero o bienes y servicios de cualquier naturaleza.

Debe advertirse como el pago de saldos pendientes de cesantías o intereses de cesantías que no se hayan consignado en el fondo privado, se pueden pagar directamente al funcionario en la liquidación definitiva al momento del retiro. ⁽Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto marco de prestaciones sociales de los empleados públicos del 15 de diciembre de 2014).

c) CONCLUSIONES

-La regla general para la Corte es, que en principio, los descuentos sobre el salario del trabajador (servidor: empleado público o trabajador oficial) no son contrarios a los derechos fundamentales, siempre y cuando se respeten unos límites^[15].

-Ahora bien los límites consagrados en las leyes colombianas, son normas de orden público “que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley”^[16].

-La Ley protege parte del salario al momento de un embargo como ya se analizó, pero legalmente los honorarios no tienen ninguna protección en contra de embargos. Entonces, la Corte Constitucional protegió parte de ese ingreso de los independientes-contratistas, cuanto se trata de sus únicos ingresos siempre que se demuestre su carácter de mínimo vital.

Entonces los honorarios que constituyan el mínimo vital de un contratista son solo embargables en dos oportunidades: el excedente al mínimo en una quinta parte, es decir que, si el gana $5.000.000 se debe restar el valor del SMMLV y el resultante es lo que puede ser embargado en una quinta parte y, hasta el 50% por deudas adquiridas con cooperativas o deudas de alimentos.

-La Ley 1527 de 2012, regula los descuentos directos autorizados por los trabajadores o pensionados con la finalidad de pagar un crédito con soporte, esencialmente, en sus salarios, prestaciones sociales o mesadas pensionales.

- Entonces tenemos:

- ¿Puede existir concurrencia de embargos en la nómina de un servidor público, siempre y cuando no se afecte el SMLMV de éste?

Si puede existir concurrencia de embargos, la dificultad debe superarse identificando la prioridad y proporcionalidad con la que se debe cubrir cada una de las obligaciones, sin superar los límites establecidos y ya mencionados.

- De acuerdo a lo estipulado en el artículo 4 de la Ley 11 de 1984 “El excedente del salario mínimo mensual solo es embargable en una quinta parte” ¿Esto solo quiere decir que un embargo no puede excederse de la quinta parte del SMLMV o significa esto que no se puede descontar más de un embargo que decrete lo mencionado, en contra de un funcionario?

En la concurrencia de embargos, debe analizarse el tipo de embargo y su monto, con el fin de establecer si proceden, en qué orden de prelación de acuerdo con las reglas expuestas y si pueden aplicarse al mismo tiempo de acuerdo con la capacidad de pago del servidor o trabajador deudores.

- Por otra parte, solicito me informe si la Ley 1527 de 2012 aplica también para ese tema.

La Ley 1527 de 2012, “por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones”, efectivamente aplica en el tema de descuentos ordenados y autorizados a los empleados o trabajadores, en los términos expuestos.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Corte Constitucional. Sentencia C-589 de 1995

2. Corte Constitucional, Sentencia C-710 de 1996

3. Corte Constitucional. Sentencia T-891 de 2013.

4. Corte Constitucional T-1015 y T-309 ambas de 2006

5. Corte Constitucional. Sentencia T-664 de 2008

6. Código General Del Proceso. Ley 1567 de 2012. Artículo 465. CONCURRENCIA DE EMBARGOS EN PROCESOS DE DIFERENTES ESPECIALIDADES. Cuando en un proceso ejecutivo laboral, de jurisdicción coactiva o de alimentos se decrete el embargo de bienes embargados en uno civil, la medida se comunicará inmediatamente al juez civil, sin necesidad de auto que lo ordene, por oficio en el que se indicarán el nombre de las partes y los bienes de que se trate.

7. Corte Constitucional, Sentencia T-168 de 2016

8. Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 1996.

9. Corte Constitucional.Sentencia T-1015 de 2006

10. Concepto ISS 13766 de 26 de septiembre de 2006.

11. Corte Constitucional. Sentencia T-725 de 2014. […] Sin embargo, no ha establecido la misma protección a favor de las personas que tienen un contrato de prestación de servicios y que, como resultado del mismo, reciben honorarios en lugar de salario. Lo anterior por cuanto los contratos de prestación de servicios no excluyen la posibilidad de que una misma persona celebre libremente otros contratos de similares características que le permitan obtener ingresos económicos complementarios. De esta suerte, no se presume una afectación al mínimo vital cuando se embargan los honorarios de un contratista pues se parte del supuesto de que esta persona cuenta con fuentes de ingresos alternas al no estar sujeta a la subordinación ni a la exclusividad propia del contrato laboral.

12. Actualícese. Actualidad Laboral. El embargo de honorarios, no se puede ejecutar si son única fuente de ingresos.

13. SENA. Concepto No. 13118 del 1 de abril de 2016

14. SENA-Concepto No. 29776 de junio 14 de 2017

15. Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 1996.

16. Corte Constitucional.Sentencia T-1015 de 2006

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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