CONCEPTO 43431 DE 2021

(mayo 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica radicada con el número 9-2021-001251 de fecha 24 de mayo de 2021, frente al estado delicado de salud grave y la situación de incapacidad médica de un contratista, cuyo diagnóstico pronostica una incapacidad prolongada, solicita sean resueltos los siguientes interrogantes:

1. ¿Es procedente la suspensión del contrato sin tener la incapacidad médica y desconocer la duración de la misma?

2. En caso de que no sea procedente, ¿qué figura se aplicaría para continuar con la ejecución del contrato?

3. ¿En caso de ser procedente la suspensión, como se determina el término si no se cuenta con la incapacidad médica?

4. ¿En caso de proceder con la suspensión, como se suple la autorización de la contratista, teniendo en cuenta que debe ser bilateral y se encuentra hospitalizada?

Al respecto de manera comedida le informo:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Previo al análisis jurídico, es necesario precisar que el Grupo de Concepto Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve ni se pronuncia sobre asuntos o casos mediante los cuales se ventilen o pretendan resolver asuntos de carácter particular y concreto.

Es pertinente advertir frente a la consulta formulada que esta instancia se abstiene de examinar o revisar la epicrisis del contratista, pues éste es un documento que hace parte de la historia clínica, la cual por mandato de la ley está sometido a reserva y únicamente puede ser conocida por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley. (Ver Ley 23 de 1981 – Ley 1755 de 2015)

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece:

“Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”

“Artículo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…”

Pues bien, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las Entidades Estatales por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, no sólo tienen la potestad para celebrar diferentes tipos de contratos sino también para introducir modificaciones a los contratos y/o convenios que hayan celebrado, las cuales, entre otras, pueden concretarse en adiciones, cuando se modifica el valor del contrato; prórrogas, cuando se modifica el plazo de ejecución, y/o modificaciones cuando recaen sobre cualquier otra estipulación contractual, como sucede con la suspensión temporal, la cesión del mismo o la terminación bilateral anticipada del contrato, sin perjuicio de que la entidad estatal haga uso de las prerrogativas excepcionales que le confiere la ley cuando las circunstancias del contrato así lo exijan.

Teniendo en cuenta lo anterior, conviene examinar algunas de las situaciones que pueden presentarse frente al caso de la enfermedad grave del contratista que impide la ejecución normal del contrato:

 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que la suspensión del contrato puede producirse por razones de fuerza mayor o caso fortuito, o en procura de la satisfacción del interés público y de la continuidad normal en la ejecución de lo contratado.

Al respecto, la Sala Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto de 5 de julio de 2016 señaló:

“El acuerdo sobre la suspensión temporal de la ejecución de los contratos debe resultar siempre provechoso para los intereses públicos. Por fuerza de la definición y de la finalidad que encierra la suspensión de la ejecución del contrato, es requisito sine qua non la presencia de una causa válida y suficiente que justifique su uso. De lo contrario, podría constituir simple y llanamente una mampara que oculte el incumplimiento injustificado del contrato o un mecanismo para prorrogar indebidamente el plazo. Aun cuando la ley no regula actualmente la suspensión del contrato estatal, la jurisprudencia ha reconocido que puede producirse por razones de fuerza mayor y caso fortuito, o en procura de la satisfacción del interés público y de la continuidad normal en la ejecución de lo contratado...” [Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Germán Bula Escobar, concepto de 5 de julio de 2016, radicación número: 11001-03-06-000-2016-00001-00(2278)].

La suspensión, sus condiciones y los términos en los que se acuerda durante la ejecución del contrato estatal tiene fundamento legal en el principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes (artículo 1602 del Código Civil y artículos 13, 32 y 40 de la ley 80 de 1993), en el principio de la primacía del interés general (artículo 2o de la Constitución Política, artículo 3o de la Ley 80 de 1993), y en la conservación del contrato (numeral 9o del artículo 4 y numeral 2o del artículo 5 de la Ley 80 de 1993).

De igual manera, sobre la suspensión del contrato, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 28 de abril de 2010 manifestó:

“En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes (…)”. [Consejo de Estado,Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, radicación número: 07001-23-31-000-1997-00554-01(16431)]

En este punto se debe tener en cuenta que la suspensión del contrato no da por terminado el contrato, sino que por el contrario permanece pendiente respecto a las obligaciones contraídas por las partes.

Al respecto, cabe destacar lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de noviembre de 2005 en relación con la suspensión del contrato en tanto dicha figura no es inamovible o invariable, pues cada situación contiene elementos y por tanto efectos distintos:

“(...) Antes bien, tiene alcance y produce efectos distintos: (i) en función del momento en el que se produce (durante el proceso de selección del contratista, o bien durante la ejecución del contrato); o (ii) por las causas que la originen (fuerza mayor, caso fortuito o en procura del interés público), o (iii) en función de ser imputable a los incumplimientos de las partes, o necesaria ante una modificación del contrato, o (iv) por la forma en que ocurre, se acuerde o consigne su ocurrencia (mediante cláusula contractual, por acta acordada entre las partes por razones de interés público, o de facto, ante situaciones de fuerza mayor o caso fortuito), o (v) por sus efectos en el tiempo (transitoria o “indefinida”) y, (vi) por la magnitud de la afectación en el cumplimiento de las obligaciones del contrato (parcial o total).”

Así las cosas, la suspensión materialmente constituye un intervalo pasivo en la dinámica del contrato cuando el cumplimiento de una, de varias o de todas las obligaciones a que están obligadas las partes resultan imposibles de ejecutar.

(…)

“A partir de lo anterior, se desprende con claridad meridiana que cuando la Administración y el contratista deciden de mutuo acuerdo suspender el contrato, tal suspensión alude específicamente a la ejecución, total o parcial del objeto contractual y formalmente incide en el plazo pactado para su cumplimiento, sin perjuicio de destacar que, pese a la suspensión, en todo caso la relación jurídico – negocial subsiste; en esa medida resulta perfectamente viable por el acuerdo de las partes y en algunos casos indispensable por la naturaleza misma del contrato, que el contratista lleve a cabo labores y actividades tendientes a superar los hechos que hubieren dado lugar a la suspensión de contrato, o bien a posibilitar la pronta reanudación del mismo (…)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de noviembre de 2005 - Radicación 25000-23-26-000-1994-00448-01(14392). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez)

Por tanto, en el caso objeto de consulta, es necesario que se analicen las causas, condiciones y razones que les permita a las partes decidir sobre la suspensión del contrato y justificar que su ocurrencia obedece a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o en aras del interés público, sin que, a nuestro juicio, sea relevante la expedición de la incapacidad médica, por cuanto según se informa, al contratista se le ha diagnosticado un grave y delicado estado de salud que le impide la prestación del servicio en las condiciones en que se contrató.

Sin embargo, es menester examinar si dado el actual estado de salud del contratista, dicha situación le permite o no continuar con la ejecución del contrato, máxime cuando en el caso de la suspensión del contrato, ésta es de carácter temporal.

 CESIÓN DEL CONTRATO

La cesión consiste en el acuerdo por el cual un contratante (cedente) le transfiere a otra persona (cesionario) – natural o jurídica- la posición que le corresponde dentro de un contrato. El acuerdo crea un vínculo jurídico entre el cedente y el cesionario, por lo que solo se requiere el acuerdo de voluntades entre éstos. En tratándose de un contrato estatal se requiere necesariamente la aprobación de la administración.

La entidad estatal autorizará, bien mediante la suscripción del acuerdo conjuntamente con las otras partes (cedente y cesionario) o a través de un documento aparte, lo cual lleva consigo que el vínculo contractual entre la entidad estatal y el cedente cese o termine.

En este sentido, el numeral 32 del Manual de Contratación del SENA adoptado mediante Resolución 1470 de 2020, sobre la cesión del contrato prevé:

“32. CESIÓN DEL CONTRATO

Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Por ello, en el contenido del contrato es posible establecer la figura de la cesión para que en el evento en que el contratista no pueda seguir asumiendo su ejecución, podrá proponer al SENA, a través de una comunicación escrita, una tercera persona para que continúe con la ejecución del contrato. Si dicha persona reúne como mínimo las mismas características del contratista que propone la cesión, se tiene que anexar todos los documentos que acrediten dichas condiciones, ser aprobado por la compañía de seguros que actúe como garante, contar con el concepto técnico favorable del supervisor y la autorización expresa y escrita del Ordenador del Gasto”.

Así pues, entre las condiciones para que proceda la cesión del contrato, se encuentran: (i) El contrato estatal es intuito personae; (ii) La cesión requiere la previa autorización escrita de la entidad contratante; (iii) La figura de la cesión debe estar contemplada en el contrato; (iv) El Contratista, por escrito, podrá proponer una tercera persona para que continúe con la ejecución del contrato; (v) La persona propuesta debe reunir como mínimo las mismas características del contratista que propone la cesión; (vi) Se deben anexar los documentos que acrediten las condiciones exigidas; (vii) La cesión debe contar con el concepto técnico favorable del supervisor y la autorización expresa del Ordenador del Gasto; (viii) A partir de la aprobación por parte del SENA, a través del respectivo OTROSÍ, se concretará la cesión del contrato y producirá efectos jurídicos.

El SENA, en tanto entidad estatal, puede autorizar la cesión del contrato de acuerdo con la solicitud formulada por el Contratista (CEDENTE), siempre y cuando se estudie por las áreas técnica y económica la viabilidad de autorizar la cesión del contrato, teniendo en cuenta que el CESIONARIO, es decir, la persona propuesta para continuar con la ejecución del contrato cumpla con los requisitos exigidos en los estudios previos del proceso de selección adelantado que posibilitaron la contratación del Cedente, en cumplimiento del principio de planeación^[1] y acorde con las necesidades de la entidad. (Ver Manual de Contratación del SENA)

 TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

Como acontece con los contratos que suscriben las entidades estatales, perfeccionado el contrato debe procederse a su legalización para que comience su ejecución.

Sin embargo, suele suceder que lo pactado en el contrato o convenio no se cumple en la forma prevista por la presencia de circunstancias imprevisibles o irresistibles que hacen que el contrato deba ser suspendido, prorrogado o terminado.

Así, por ejemplo, el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 consagra la denominada terminación unilateral del contrato como una de las prerrogativas excepcionales con que cuentan las entidades estatales para dar por terminado un contrato en forma anticipada cuando se presenten determinadas situaciones sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, cuando se requiera por exigencias del servicio público o incapacidad física del contratista, entre otras causas:

“ARTÍCULO 17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

2o. <Aparte subrayado del numeral 2o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. (Ver Sentencia C-454 de 1994)

3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”.

Sobre la cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato, la Corte Constitucional en Sentencia C- 454 de 1994 señaló:

“(...) debe advertirse que la terminación unilateral, es un mecanismo de la administración que le permite darlo por terminado, cuando se presenten determinadas situaciones sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, por consideraciones que se relacionan con exigencias del servicio público, situación de orden público, incapacidad del contratista de ejecutarlo totalmente, debido a factores como lo son muerte, incapacidad física, y de carácter patrimonial.

Para esta Corporación, la incapacidad física a que se refiere la parte acusada de artículo 17 de la ley 80 de 1993, debe interpretarse en el sentido de que aquella impida de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones específicamente contractuales, cuando ellas dependan de las habilidades físicas del contratista.

Se pretende, simplemente, dar solución a situaciones diferentes a la muerte del contratista, que causen de manera sobreviniente la imposibilidad del cumplimiento del contrato, pues en estos casos para salvaguardia del interés público del contrato, es necesario que la administración cuente con instrumentos que le brinden la oportunidad de continuar con la ejecución, y dejar sin efectos un acuerdo que no puede cumplirse, sin que se deba sancionar al contratista. (…)”.

CONCLUSIÓN

Como antes quedó expuesto, por virtud de lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad y conforme con la naturaleza y finalidad del contrato, las entidades estatales no sólo tienen la facultad para celebrar diferentes tipos de contratos en los que estipulan el valor, forma de pago, plazo, causales de terminación y las condiciones generales y particulares en que se cumplirá el contrato, sino que también pueden introducir modificaciones a los contratos y/o convenios que hayan celebrado, como puede acontecer con la suspensión en la ejecución del contrato motivada por circunstancias debidamente comprobadas que impiden el normal desarrollo del mismo o acordar la cesión del contrato, cuando concurren circunstancias que impiden al contratista continuar directa y personalmente con la ejecución del contrato, como sería el caso en que el contratista compruebe con el respectivo diagnóstico médico su situación particular, con independencia de las incapacidades que puedan expedirle.

Igualmente, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación del servicio, la entidad estatal tiene la atribución para ejercer las potestades excepcionales que le confiere la Ley 80 de 1993, entre las cuales se encuentra la terminación unilateral del contrato.

Finalmente, en el evento de que se acuerde la suspensión temporal o la cesión de contrato, debe adelantarse la gestión para que el contratista suscriba el acta correspondiente si sus condiciones de salud lo permiten. De igual forma, en caso de que se acuda a la terminación unilateral del contrato, si no se pudiere hacer la notificación personal del acto administrativo, deberá procederse conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (Ley 1437 de 2011).

Con todo, es importante tener en cuenta las condiciones particulares del contratista que se encuentra actualmente en estado delicado de salud, pues puede tratarse de una persona que precisamente por sus condiciones especiales de salud se considere como sujeto de especial protección constitucional, circunstancia que no haría recomendable acudir a la terminación unilateral del contrato o a la cesión del mismo, a menos que en este último evento el contratista voluntariamente y con pleno consentimiento proponga la cesión del contrato por la imposibilidad física de continuar con su ejecución.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera- Sentencia de 29 de agosto de 2007- radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez:

“ (…) La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;… (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria…”.

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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