CONCEPTO 43675 DE 2020

(octubre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica del 13 de octubre de 2020 con radicado 9-2020-007058, mediante la cual solicita concepto referente a la entrega de la dotación y ropa de trabajo a los funcionarios y trabajadores oficiales del Sena Regional Antioquia; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación de solicitud de consulta manifiesta:

“De conformidad con la Circular Jurídica Nro. 33 del 24/02/2020 Obligatoriedad de aplicación de los Acuerdos Marco de Precios, la Regional Antioquia adquirió la Ropa de trabajo para los 73 Trabajadores Oficiales a través de Colombia Compra Eficiente, pero al momento de solicitar a cada uno de ellos la elección de las prendas mediante el uso de las plataformas de los proveedores para continuar el proceso, se ha obtenido la siguiente respuesta:

Algunos Trabajadores eliminaron el mensaje sin leerlo, y otros respondieron “que no procederán a realizar la redención de la ropa de trabajo por indicación del Sindicato; los funcionarios están esperando el visto bueno y la confirmación del Sindicato para proceder con la solicitud”.

De lo anterior se desprenden los siguientes interrogantes:

A la fecha de 30 de septiembre deberían tener la ropa redimida pero no lo han realizado, para que el proveedor comience la confección y entregarla al 30 de noviembre, dado que tienen 60 días calendario a partir que el 100% de los beneficiarios redima la ropa de trabajo, al no hacerlo los Trabajadores Oficiales, ¿Cómo debemos proceder?.
y si en caso de que algún empleado de carrera no quiera redimir la ropa de trabajo aplica el mismo concepto?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En el SENA todos los servidores públicos devengan más de dos salarios mínimos, por ende, no se puede hablar de dotación como prestación legal, pues la establecida como tal exige que el servidor público devengue hasta dos veces el salario mínimo legal vigente.

Por otra parte, el tratamiento que se debe dar a la ropa de trabajo o dotación de los trabajadores oficiales es diferente a la de la ropa de trabajo de los empleados públicos, pues cada una de las categorías de servidores públicos tiene un régimen prestacional propio, exclusivo y excluyente.

En consonancia con la precisión expuesta, el Sena mediante la Resolución 001182 del 2006 estableció el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal para los servidores públicos del SENA, la cual fue modificada por la Resolución 2644 del 2016, a partir de lo acordado en acta de concertación laboral suscrita con los sindicatos SINDESENA, SETRASENA y SINSINDESENA del 22 de septiembre de 2015, en la cual se dispuso en relación a la Ropa de Trabajo y Elementos de Protección: "2.13 El SENA actualizará el Manual de Ropa de Trabajo y elementos de protección de acuerdo con las normas legales de la siguiente forma:

// a) A más tardar en el mes de marzo de 2016 se actualizará el Manual de ropa de trabajo y elementos de protección para todas las especialidades del nivel instructor, así como la actualización de las respectivas fichas técnicas.// b) Durante el segundo semestre de 2016, se actualizará el Manual de Ropa de Trabajo y elementos de protección para aquellos niveles de empleo que se encuentran incorporados en el mismo manual, los cuales tienen en cuenta el lugar en donde se desempeña, naturaleza de sus funciones, y las condiciones de salud y seguridad en el trabajo.(…); de igual manera frente al acto administrativo se expresó: "4.3 "...El SENA a 30 de junio de 2016, revisará y expedirá una nueva Resolución que adicione la Resolución 1182 de 2006 sobre elementos de protección personal, incluyendo las nuevas necesidades de los grupos ocupacionales."

Mediante Acuerdo Colectivo del 6 de diciembre de 2018, suscrito entre el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA y los sindicatos SINDESENA, SETRASENA, SINSINDESENA, UNALTRASENA y COSSENA con relación a la Ropa de Trabajo se indicó: “(…) 9.1. Ropa de Trabajo: El SENA, mantiene y ratifica los derechos adquiridos por los empleados públicos en especial le dará cumplimiento a los 2 puntos acordados sobre la entrega de ropa de trabajo incluidos en el acta de acuerdo firmada el 22 de septiembre del 2015, negociados entre la administración y las organizaciones sindicales, respetando el derecho a la progresividad y no regresividad de los derechos adquiridos. ''

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el SENA expidió la Resolución 2084 de 2019, “Por la cual se regulan aspectos relacionados con el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal para los servidores públicos del SENA y modifica la Resolución 1-1649 de 2019”, la cual establece: “Artículo Segundo: Ropa de trabajo: La Ropa de Trabajo será suministrada en forma anual. Los elementos de protección individual, se suministrarán independientemente de la fecha de vinculación del empleado a la Entidad. No tendrán derecho a la ropa de trabajo quienes presten servicios a la Entidad por orden de trabajo o contrato de prestación de servicios, pero sí tendrán derecho a elementos de protección personal individual por razones de seguridad, para lo cual se requiere autorización del superior inmediato y del Director Regional según el caso; en la Dirección General del superior inmediato y del Secretario General.

Que se incluirá un parágrafo transitorio para la vigencia 2019, en ocasión de la Convocatoria 436 de 2017 que establecerá:

“Cuando un funcionario en periodo de prueba o en nombramiento provisional haya laborado para la respectiva entidad por lo menos cuatro (4) meses en forma ininterrumpida dentro de la vigencia 2019, se le deberá entregar la respectiva ropa de trabajo."

En otro sentido, en los numerales 9.1.3 y 9.1.4. del Acuerdo Colectivo del 6 de diciembre 2018, se estableció: "El SENA a partir del primer semestre de 2019, se compromete a que las compras de la ropa de trabajo y elementos de protección personal se realicen en las regionales, garantizando los estándares de calidad de los elementos, de acuerdo con lo establecido en el proceso contractual, y la participación en el comité de ropa de trabajo de los dos (2) representantes de los trabajadores en el comité de bienestar y la asesoría de un instructor experto en confecciones y otro experto en calzado”

En relación con la asignación de la ropa de trabajo para un servidor público, el artículo 5o de la Resolución 1182 de 2016 establece que es única y exclusivamente la que aparece indicada en el Manual para cada uno de los cargos y funciones realizadas, por lo que no es procedente modificarla o permitir negociación alguna de cambio por otro elemento diferente o manejo de bonos.

Del mismo modo, el artículo 6o de la misma Resolución determina que la Ropa de Trabajo será suministrada en forma anual. Los elementos de protección individual se suministrarán independientemente de la fecha de vinculación del empleado a la Entidad.

De lo expuesto se desprende que, en primer lugar, la ropa de trabajo se concibe en su verdadera naturaleza, es decir, como un elemento de protección de la seguridad y salud en el trabajo y no como una prestación social.

Así las cosas, y de acuerdo con la naturaleza de esta obligación legal establecida para proteger la integridad del funcionario, no se pone ningún condicionante para la entrega de la ropa de trabajo, pues, en estricto sentido, ésta no es un derecho del empleado sino una obligación impuesta al empleador estatal con la finalidad de preservar al funcionario en su integridad física y mental, protegiéndolo de los riesgos derivados de su actividad laboral.

En este orden de ideas, la normatividad no establece ninguna limitante para la entrega de la ropa de trabajo y, solamente por aspectos meramente de organización administrativa, se establece que se entrega en forma anualizada.

Con relación a los trabajadores oficiales, estos gozan de una prestación extralegal, de carácter convencional, de similar característica a la prestación legal. La Convención Colectiva de Trabajo, en el Capítulo VIII sobre seguridad industrial, dispone:

“Artículo 79. Dotaciones. El SENA dotará de ropa adecuada de trabajo y de buena calidad al personal de trabajadores oficiales y con tal motivo éstos, a través del Sindicato SINTRASENA, tendrá derecho a participar en la redacción del pliego de condiciones y calidad de las licitaciones correspondientes a la adquisición de dicha dotación y, a su vez, el representante del Sindicato deberá estar presente en el momento en que los proveedores hagan entrega del pedido al SENA, dejando la respectiva constancia.

Esta dotación se hará anualmente así:

“(…) (Se describe la dotación a entregar según los cargos que desempeñen)

Parágrafo 1o. La dotación se entregará a los trabajadores oficiales en los dos (2) primeros meses de cada semestre.

Parágrafo 2o. El SENA suministrará, a solicitud del Sindicato copia o fotocopia individual o colectiva, firmada por los trabajadores, donde conste que éstos han recibido a entera satisfacción las dotaciones respectivas.”.

De la propia definición que hace la Convención Colectiva, se concluye que, a diferencia de la ropa de trabajo de los empleados públicos, esta dotación si es una prestación de carácter convencional.

En estas condiciones, al ser una prestación convencional, todo su manejo se debe hacer con estricta sujeción a lo pactado en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada con SINTRASENA.

Como puede observarse, la dotación de los trabajadores oficiales es una prestación extralegal, de carácter convencional y, en consecuencia, su manejo se debe hacer conforme a lo pactado en la negociación colectiva.

Ahora bien, la Convención Colectiva de Trabajo no tiene ninguna reglamentación adicional a la trascrita, en consecuencia, sobre el no uso de la dotación convencional o su no reclamación, no existe disposición legal que determine unas consecuencias de carácter disciplinario o administrativo.

Sin embargo, como de todas formas se trata de un derecho de carácter laboral, aunque sea de origen convencional y no legal, en este caso se debe aplicar el mandato general de la prescripción laboral de tres (3) años, es decir, si causado el derecho, el trabajador no lo hace efectivo o no lo reclama dentro de los tres años siguientes a su causación, el derecho prescribe y no habrá lugar a reclamaciones posteriores.

Así lo dispone el Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 41:

“Las acciones que emanan de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero solo por una lapso igual”.

Por su parte el Decreto 1848 de 1969, artículo 102, establece:

“1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”

Con lo dispuesto en la normatividad citada se puede concluir que los derechos convencionales a la dotación, como todos los derechos derivados de la relación laboral, prescriben en tres (3) años contados a partir de que estos se hagan exigibles, no existiendo una sanción o una consagración legal que permita al SENA adelantar algún proceso sancionatorio o similar de carácter disciplinario o administrativo contra el trabajador que no ejerza su derecho, como si existe cuando se trata de la dotación legal, cuyo derecho se pierde si el trabajador no hace uso de ella, pero en este último caso existe la consagración legal de la pérdida de ese derecho por su no ejercicio.

Por otro lado, contrario de lo que sucede con los trabajadores oficiales que pueden pactar prestaciones mediante los acuerdos convencionales, para los empleados públicos el régimen prestacional solo es de creación legal. Los empleados públicos solo tienen las prestaciones que da la ley en los términos que la misma establece.

Los empleados públicos a quienes se ha determinado, reciben ropa de trabajo pero no con el carácter de una prestación como la dotación, sino como un elemento que brinde seguridad contra riesgos laborales, se trata, tal como lo establecen las normas Sena de elementos de protección y ropa de trabajo, que hacen parte de la seguridad laboral preventiva en desarrollo de programas de seguridad y salud en el trabajo.

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con lo anterior se procede a responder la pregunta formulada, así:

PREGUNTA. A la fecha de 30 de septiembre deberían tener la ropa redimida pero no lo han realizado, para que el proveedor comience la confección y entregarla al 30 de noviembre, dado que tienen 60 días calendario a partir que el 100% de los beneficiarios redima la ropa de trabajo, al no hacerlo los Trabajadores Oficiales, ¿Cómo debemos proceder? y si en caso de que algún empleado de carrera no quiera redimir la ropa de trabajo aplica el mismo concepto?

RESPUESTA: La ropa de trabajo se concibe en su verdadera naturaleza para el uso en desarrollo de las actividades laborales y como un elemento de protección de la seguridad y salud en el trabajo y no como una prestación social.

Así las cosas, y de acuerdo con la establecido en las disposiciones vigentes, no se pone ningún condicionante para la entrega de la ropa de trabajo, pero en todo caso la entidad tiene la obligación de hacer la entrega para uso de cada destinatario a fin de preservar la integridad física y mental del servidor público, protegiéndolo de los riesgos derivados de su actividad laboral.

Frente al manejo de la dotación de trabajadores oficiales que no ha sido reclamada por los beneficiarios de esta prestación y cuyo derecho haya prescrito y se encuentran almacenados, debe darse el tratamiento previsto en la guía para la administración y control de bienes proceso gestión de infraestructura y logística, que establece los procedimientos para el manejo de bienes.

Lo mismo debe hacerse con los elementos de protección y ropa de trabajo que no se haya entregado para el uso de los funcionarios y que no sean ya utilizables.

Por otro lado, es de aclarar que la Convención Colectiva de Trabajo no tiene ninguna reglamentación sobre el no uso de la dotación convencional o su no reclamación, tampoco existe disposición legal que determine unas consecuencias de carácter disciplinario o administrativo.

En definitiva, si se trata de elementos de protección y ropa de trabajo, eventualmente puede presentarse algún tipo de falta por cuanto se puede llegar a trasgredir los reglamentos de seguridad y salud en el trabajo. Sin embargo, no es competencia de esta Coordinación determinar la comisión de una presunta falta disciplinaria, pues la competencia para ello la tiene la Oficina de Control Interno Disciplinario del Sena.

En cuanto, a la dotación convencional de los trabajadores oficiales no se visualiza responsabilidad alguna, pues se trata del ejercicio de un derecho y la convención no establece ninguna consecuencia por su negativa.

En caso que requieran alguna aclaración para definir el proceso relativo a la confección o entrega de la dotación o ropa de trabajo, rogamos el favor de dirigirse a la Secretaria General para que les brinde la asesoría u orientación pertinente.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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