CONCEPTO 45142 DE 2018

(agosto 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado Doctor XXXXX:

En atención a la solicitud remitida a este Despacho, recibida con el radicado 8-2018-040373 de fecha 19 de julio de 2018 y 8-2018-044198 de fecha 08 de agosto de 2018, comedidamente nos permitimos realizar los siguientes pronunciamientos:

I. ANTECEDENTES:

Mediante correo electrónico fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente información:

“Teniendo en cuenta que desde el Grupo de Investigación, Innovación y Producción Académica, se está gestionando el trámite del Acta de Liquidación del Convenio No. 00037/098 del 30 de Abril de 2012, celebrado entre el SENA y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y de conformidad a lo expuesto en el informe final de supervisión, enviado por la Dra Doria Patricia Puerto Becerra, asesora de la Dirección de Mipymes del Ministerio, y Supervisora del Convenio de la referencia, en el cual manifiesta en NOTA ACLARATORIA lo siguiente:

- "El contrato IFR002-045, suscrito con la Universidad del Cauca, cuyo objeto era el “Fortalecimiento de las Capacidades Institucionales de Transferencia y Comercialización de Tecnologías de La Universidad del Cauca” se liquidó con salvedades.

- El día 29 de Junio de 2016, por cuanto el contratista no aceptó el concepto de liquidación emitido por la interventoría. En el Acta de liquidación se consignó lo siguiente:

CLÁUSULA TERCERA: EL CONTRATISTA, deja constancia que no comparte el informe de liquidación emitido por el interventor del contrato, indicando además que se reserva el derecho de obtener un mayor reconocimiento. Se anexa para conocimiento de las partes, el acta de liquidación con salvedades".

Por lo anterior, me permito solicitar de manera respetuosa revisar y emitir concepto jurídico con base en el informe final presentado por la supervisora del convenio mencionado y determinar si es viable proceder a liquidar en esas condiciones el mencionado convenio, por cuanto se registra que hay recursos pendientes por desembolsar del contrato de Cofinanciación IFR 002-045, liquidado con salvedades por valor de CIENTO TREINTA MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MONEDA CTE ($130.525.458); de los recursos aportados por el Sena, de acuerdo al balance financiero y económico con corte a 31 de diciembre de 2017.

Se adjunta la documentación correspondiente a:

- Acta de liquidación con salvedades Universidad el Cauca

- Designación Supervisión del Convenio No. 00037/098 del 30 de Abril de 2012

- Informe Final de Supervisión No. 00037/098 del 30 de Abril de 2012,

En aras de dar celeridad a la solicitud y poder generar concepto jurídico por parte del SENA, agradecemos su interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, a fin de continuar con el proceso respectivo.

II. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

III. ANÁLISIS JURÍDICO

i. Definición y Generalidades de la Liquidación

La liquidación ha sido entendida como aquella actuación posterior a la ejecución del contrato, mediante la cual se busca dar paz y salvo de la relación contractual, a su turno, en reciente jurisprudencia del Consejo de Estado se ha indicado al respecto que:

“La liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, o aquella etapa del contrato que sigue a su terminación, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, bien por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial.

En últimas la liquidación del contrato estatal es una figura o etapa contractual mediante la cual lo que se procura es finalizar la relación negocial mediante la realización de un balance final o un corte definitivo de las cuentas, para determinar quién le debe a quién y cuanto y puede ser de carácter bilateral si se realiza de común acuerdo por las partes, unilateral si es efectuada por la administración de forma unilateral, o judicial si quién realiza el corte definitivo de las cuentas es el funcionario judicial”.

Ahora bien, en materia contractual el concepto de liquidar se ha definido reiteradamente en jurisprudencia como “una operación administrativa que sobreviene a la finalización de un contrato, por cumplimiento del plazo anticipadamente, con el propósito de establecer, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarias de las partes y su cuantía.”

De forma reiterada el máximo tribunal de lo Contencioso estableció como finalidad de la liquidación contractual:

“que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”.

Sin embargo, el legislador no estableció la obligación de liquidación para todos los negocios jurídicos que celebre el Estado, lo limitó, de acuerdo con la naturaleza propia de la liquidación, a aquellos contratos “de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran.”

Al respecto la doctrina reconocida en la materia ha señalado:

“Lo cierto es que no en todos los contratos la liquidación será obligatoria sino en los de tracto sucesivo y aquellos que lo requieran que no son todos los contratos estatales, pues liquidar un contrato de ejecución instantánea que puede tener un plazo de ejecución de un día o de unas semanas, puede resultar desgastante administrativamente sin que reporte beneficio alguno para la administración pública.”

Así las cosas, la liquidación es el balance final entre la administración y el particular contratista, el cual debe contener la totalidad de los requisitos establecidos en la ley en sentido material, para tal efecto.

Siendo así las cosas, la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en desarrollo de la ley, ha determinado que el acta

“deberá: i) identificar el contrato, las partes, sus sucesores y los cesionarios si los hay; su objeto y alcance, ii) determinar el precio, su pago, amortización o modificación y oportunidades de pago, iii) señalar las actas pendientes de pago, la forma como se utilizó el anticipo y lo facturado el contratista, iv) establecer el plazo, las modificaciones de obligaciones, prórrogas, adiciones, suspensiones y reinicios y las sumas que quedan pendientes de cancelar. También en el acta las partes dan cuenta de las salvedades a que haya lugar de manera detallada y concreta.

En este sentido la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, indicó que en el acto de liquidación debe constar: i) balance técnico y económico de las obligaciones a cargo de las partes; ii) balance económico que dará cuenta del comportamiento financiero del negocio; iii) derechos a cargo o a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato.

Por su parte, doctrinariamente también se han indicado aspectos que se deben tener en cuenta para la liquidación:

En la liquidación debe darse cuenta de:

- El cumplimiento obligacional del contrato

- El estado de la extensión de las garantías, principalmente las poscontractuales como las de estabilidad y calidad y en consecuencia, se entienden verificadas y aprobadas en este documento.

- La verificación del cumplimiento a lo largo del contrato, de los aportes al sistema de seguridad social constatando los montos cancelados contra los que ha debido cancelar.

- Los reconocimientos económicos que resulten procedentes.

- Demás aspectos que la entidad considere relevantes.^viii] (negritas fuera de texto original)

ii. Efectos de la Liquidación

Tal como se indicó con anterioridad, la liquidación tiene como finalidad y naturaleza dar un cierre de cuentas al contrato, de manera que se determine si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de alguna de las partes.

En este orden de ideas, la normativa vigente y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han reconocido algunos de los efectos de la liquidación que deben tenerse en cuenta a la ahora de proceder a realizarla. La Agencia de Contratación -Colombia Compra Eficiente- recogiendo la mencionada normativa y jurisprudencia vigente, en la Guía de Liquidación de Contratos estatales realizó un resumen de los principales efectos de la liquidación, los cuales nos permitimos poner de presente:

1. “El acto de liquidación del contrato presta mérito para para su cobro coactivo y constituye un título ejecutivo siempre que en ella conste una obligación clara, expresa y exigible según lo disponen el numeral 3 del artículo 99 y el numeral 3 del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. De acuerdo con lo anterior, el cobro de los saldos que consten en el acto de liquidación a favor de la Entidad Estatal o del contratista debe realizarse mediante un proceso ejecutivo ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

3. El acta de liquidación de mutuo acuerdo y que no contiene salvedades es una expresión de las partes de que el contrato ha sido terminado y que se ha dado cabal cumplimiento de las obligaciones que se encontraban estipuladas.

4. Una vez liquidado el contrato sin salvedades, las partes no pueden alegar los mismos hechos en los que constan los acuerdos del acta de liquidación.

5. El acto de liquidación de común acuerdo constituye un negocio jurídico contentivo de la voluntad de las partes que goza de la presunción de legalidad y es vinculante para ellas, por tanto sólo puede ser invalidado por algún vicio del consentimiento –error, fuerza o dolo-.

6. La liquidación de los contratos, en especial cuando se trata de la liquidación bilateral, es una instancia de solución de controversias entre las partes cuando no hay salvedades porque elimina la posibilidad de demandas posteriores y cuando las hay, porque reduce el ámbito de controversias judiciales a las mismas, excluyendo el debate relacionado con los acuerdos contenidos en el acta” (negritas fuera de texto original)

En razón al contexto de la consulta se resaltan los efectos enumerados como 3 y 4, en la medida que claramente expresan que la suscripción del acta de liquidación por parte de la entidad sin mediar salvedades en las que se exprese que el contrato no fue cumplido a cabalidad o que se encuentran saldos pendientes por devolución, es condonar dichos incumplimientos y no poder realizar reclamaciones ni administrativas ni judiciales con posterioridad.

iii. Salvedades en el Acta de Liquidación: Las salvedades dentro del acta de liquidación son un derecho de los cocontratantes contemplado en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el cual indica:

“[…] Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”

En este sentido lo primero que se advierte es que la entidad no puede negarse u oponerse a que el contratista pacte salvedades dentro del acta de liquidación en la medida que éste es un derecho reconocido legalmente. Ahora bien, en cuanto a los efectos de las salvedades dentro del acta de liquidación, se indica que las mismas tendrán la capacidad de dejar abiertas discusiones económicas, jurídicas y técnicas sobre la ejecución del contrato, que luego solo podrán discutirse judicialmente. La Guía de Liquidación de Colombia Compra Eficiente señala lo siguiente en cuanto a los efectos de las salvedades:

“En esas condiciones, el efecto que produce la inclusión de salvedades en el acta de liquidación bilateral consiste en restringir los asuntos respecto de los cuales tanto el contratista como la Entidad Estatal pueden reclamar posteriormente por vía judicial”

Las salvedades deben cumplir con criterios de especificidad y claridad, es decir no pueden corresponder a afirmaciones vagas que no permitan identificar claramente a que corresponde el desacuerdo en el acta de liquidación. De acuerdo con la Guía de liquidación de Colombia Compra Eficiente las salvedades deben tener los siguientes elementos:

Las salvedades que se hagan en el momento de la liquidación bilateral deben ser concretas y específicas, es decir que deben versar sobre puntos determinados de la liquidación que no se comparten, por lo tanto la salvedad no puede ser genérica, vaga e indeterminada.

No obstante lo anterior, se aclara que la recomendación principal es que si alguna circunstancia de la ejecución del contrato no se encuentra resuelta no se proceda a liquidar y de ser necesario proceder a la liquidación se pacten las salvedades correspondientes.

c) CONSULTA

Respecto de su consulta, nos permitimos recordar que esta Coordinación no tiene competencia para pronunciarse sobre casos particulares y específicos, sin embargo, recomendamos tener en cuenta las siguientes recomendaciones:

La liquidación como acuerdo bilateral da por finiquitada la relación contractual, en ese sentido si no se deja salvedades dentro de la misma, tal como se explicó con anterioridad, la Entidad perderá competencia para reclamar por vía administrativa y judicial incumplimientos, perjuicios o cualquier circunstancia de la ejecución del contrato.

Por lo anterior, si no se ha resuelto todas las controversias y circunstancias irregulares de la ejecución del contrato se recomienda no proceder a la liquidación o hacerlo incluyendo salvedades a la misma que deben ser claras, específicas y concretas para poder ser reclamadas con posterioridad por vía judicial. Adicionalmente se aclara que si se pactan obligaciones con posterioridad a la liquidación debe verificarse la cobertura de las pólizas en cuanto a la vigencia.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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