CONCEPTO 45907 DE 2016

(septiembre 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

Con apoyo del Grupo de Construcciones de la Dirección Administrativa y Financiera de manera comedida procedemos a absolver la consulta allegada mediante comunicación con radicado OnBase No.: 8-2016-039367 de fecha 10 de agosto de 2016.

En su comunicación manifiesta:

El Centro de Materiales y Ensayos, ha sido informado de que con presupuesto de vigencias futuras, se estarán colocando recursos por el rubro de ADECUACIONES Y CONSTRUCCIONES, financiando los siguientes proyectos:

1. Suministro, adecuación, instalación equipos para extracción de humos y gases para los ambientes de soldadura para el Centro de Materiales y Ensayos – Regional Distrito Capital. 2.730.777.421.00

2. Interventoría técnica, administrativa, legal y financiera-contable al contrato que tiene por objeto el Suministro, adecuación, instalación equipos para extracción de humos y gases para los ambientes de soldadura para el Centro de Materiales y Ensayos – Regional Distrito Capital. $191.154.420.00.

Ante esta situación, comedidamente solicitamos su concepto, con respecto de las siguientes inquietudes:

a) Para el ítem 1 arriba mencionado, tratándose básicamente de la adquisición de extractores de gases, estos recursos no deberían estar ubicados en el rubro de MAQUINARIA INDUSTRIAL?

b) Para el ítem 2, si se debe contratar una Interventoría, estos recursos no se deben asignar por el rubro de SERVICIOS PERSONALES INDIRECTOS?

c) Si se determina que las contrataciones se deben hacer y los recursos se colocan por el rubro de ADECUACIONES Y CONSTRUCCIONES, las propuestas que presenten los posibles oferentes deben contemplar el A.I.U.?

d) Si las vigencias futuras contemplan los años 2017 y 2018, necesariamente los pagos se realizaran en esos años, teniendo en cuenta que estos elementos deben quedar instalados y funcionando a más tardar en Junio de 2017?

e) Se puede considerar el siguiente Objeto Contractual para el proceso licitatorio en caso de que los recursos se ubiquen por el rubro de ADECUACIONES Y CONSTRUCCIONES y se pueda adelantar el respectivo proceso?

“CONTRATAR MEDIANTE EL SISTEMA DE LLAVE EN MANO EL SUMINISTRO, ADECUACIÓN, INSTALACIÓN, PUESTA EN FUNCIONAMIENTO, MANTENIMIENTO DEL SISTEMA CENTRAL DE ALTA EXTRACCIÓN LOCALIZADA Y PURIFICACIÓN DE LOS HUMOS, GASES Y VAPORES EMANADOS DE LOS PROCESOS DE SOLDADURA DEL CENTRO DE MATERIALES Y ENSAYOS DEL SENA - REGIONAL DISTRITO CAPITAL”.

En resumen se consulta:

El suministro, adecuación (se requieren para la correcta instalación), e instalación de los equipos para extracción de humos asi como la contratación del interventor, puede iniciar su proceso de contratación teniendo el presupuesto ubicado en un solo rubro presupuestal de ADECUAC IONES Y CONSTRUCCIONES?

De ser posible adelantar la contratación de la adquisición de los extractores y de las adecuaciones necesarias bajo un solo rubro, se debe contemplar el A.I.U.?

Como se contemplan vigencias futuras para los años 2017 y 2018, necesariamente los pagos se deben realizar en estas vigencias?.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

 Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANALISIS JURÍDICO

1. Ley 80 de 1993^[i]

Artículo 13.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994, Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 4266 de 2010. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.

[…]

Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.

1o. Contrato de Obra

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

[…]

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.

[…]

Artículo 40.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.

[…]

2. La Guía Descripción de los Rubros Presupuestales SENA^[ii]

[…]

2.5.16. IMPLANTACION DE PROGRAMAS PARA LA INNOVACIÓN Y EL DESARROLLO TECNOLÓGICO

Objetivo General:

El objetivo de este proyecto es preservar y mantener la vida útil de las edificaciones e instalaciones y/o infraestructura de servicios como son todas las redes sanitarias, hidráulicas, eléctricas, lógica, sistemas de comunicaciones, sistemas de conectividad y de cableado estructurado, redes de informática, sistemas de ventilación y aire acondicionado, sistemas de seguridad, entre otros, además de los acabados de los edificios y en algunos casos de las estructuras de las construcciones, de todos los centros de formación, áreas administrativas y operativas para desarrollar la formación profesional integral.

Objetivos Específicos:

- Construir nuevos ambientes de aprendizaje en los centros de formación y áreas administrativas de la entidad a fin de responder adecuadamente a los requerimientos de la nueva oferta y procesos de formación.

- Adecuar los ambientes de aprendizaje y/o espacios locativos de los centros de formación y áreas administrativas de la entidad, a fin de mejorar las condiciones físicas de los diferentes espacios de los inmuebles del Sena.

- Mantener los espacios locativos de los centros de formación y áreas administrativas de la entidad a fin de evitar el deterioro inminente que se presenta por el uso continuo y/o permanente y la acción de los fenómenos ambientales.

Descripción:

Este proyecto se enmarca a partir del Plan Estratégico Institucional dentro del vector estratégico de fortalecimiento institucional apuntando a una gestión integral y eficiente de los activos de la Entidad, a fin de garantizar la oportunidad y calidad de los servicios, productos e impacto nacional.

Los recursos del proyecto buscan en términos generales que los edificios, instalaciones e infraestructura de la Entidad estén en condiciones óptimas para brindar la formación profesional que ofrece, dada la cobertura de servicios y los marcos de referencia del uso de cada espacio los edificios, instalaciones e infraestructura de la Entidad. El campo de acción del proyecto contempla mantenimientos, adecuaciones, ampliaciones, modificaciones, edificaciones nuevas, estudios de vulnerabilidad sísmica, reforzamiento estructural, diseños y estudios técnicos, desarrollo de estrategias de planeación entre otras actividades. Es importarte resaltar que el enfoque de la intervención de la planta física se dirige prioritariamente a las áreas o espacios en los cuales se desarrollan las acciones de formación. La entidad desde el año 2014 viene adelantando los respectivos estudios de avalúos y vulnerabilidad sísmica que permitan iniciar en el 2014 y los años siguientes un plan de reforzamiento estructural que se encuentren en Amenaza Sísmica Alta. En segunda medida, serán intervenidos los que estén en Riesgo sísmico intermedio y finalmente los de Riesgo Bajo.

Para dar mayor precisión de la ejecución de los recursos del proyecto se aclara que por este proyecto se financiarán todos aquellos conceptos que estén asociados a la compra de terrenos, adecuaciones, mantenimientos, consultorías, avalúos, construcción de obras nuevas, licencias de construcción, estudios y diseños, interventorías y demás gastos.

 (Subrayas nuestras)

3. DECRETO 1372 DE 1992

“Por el cual se reglamentan parcialmente la ley 6a de 1992”

Artículo 3o. IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCION DE BIEN INMUEBLE.

En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares.

En estos eventos, el responsable sólo podrá solicitar impuestos descontables por los gastos directamente relacionados con los honorarios percibidos o la utilidad obtenida, que constituyeron la base gravable del impuesto; en consecuencia, en ningún caso dará derecho a descuento el impuesto sobre las ventas cancelado por los costos y gastos necesarios para la construcción del bien inmueble,

CONCLUSIÓN

Para dar respuesta a sus inquietudes y dentro del marco de las funciones encomendadas a este Grupo, plantearemos las consideraciones con carácter general y abstracto a fin de que sirvan de criterio orientador para que el funcionario o instancia competente se ilustre y tome la decisión pertinente.

Respuesta a su pregunta a) y b) y a la consulta 1:

De conformidad con la Guía Descripción de los Rubros Presupuestales del SENA[ii], (numeral 2.5.10). El objetivo del proyecto “CONSTRUCCIÓN Y ADECUACIÓN DE EDIFICIOS PARA LA CAPACITACIÓN LABORAL” es preservar y mantener la vida útil de las edificaciones e instalaciones y/o infraestructura de servicios como son, sistemas de ventilación y aire acondicionado de todos los centros de formación, para desarrollar la formación profesional integral.

En este mismo sentido indico que el proyecto en comento busca en términos generales que los edificios, instalaciones e infraestructura de la Entidad estén en condiciones óptimas para brindar la formación profesional que ofrece; y que El campo de acción del proyecto contempla mantenimientos, adecuaciones, ampliaciones, modificaciones, edificaciones nuevas, estudios de vulnerabilidad sísmica, reforzamiento estructural, diseños y estudios técnicos, desarrollo de estrategias de planeación entre otras actividades, así como todos aquellos conceptos asociados, tales como las interventorías.

Finalmente indica que el Rubro Ley C-111-704-1 Recurso (16, 21) - Construcción y Adecuación de Edificios para la Capacitación Laboral se desagrega en unos los conceptos del gasto autorizados para la gestión así:

C-111-704-1-0-2040501 – Mantenimientos de Bienes Inmuebles

C-111-704-1-0-2045109 – Construcciones Nuevas

C-111-704-1-0-2045110 – Adecuaciones y Construcciones

C-111-704-1-0-4010000 – Gravamen a los Movimientos Financieros

De manera más específica y en relación con el rubro 2045110 denominado adecuaciones y construcciones, la Guía en comento establece que: “Por este rubro se afectan los recursos para atender, mejoras, adecuaciones y remodelaciones en los bienes inmuebles de propiedad de la Entidad. Igualmente aquellos bienes que se adquieren y queden inmersos en las instalaciones tales como plantas eléctricas, aires acondicionados y sistemas de control ambiental. Así mismo se incluyen los gastos inherentes para atender contratos por (…) interventorías…” (Subrayas nuestras)

Dicho esto, le corresponde a los estructuradores del proceso de contratación definir la pertinencia de la Dependencia, ley rubro y concepto del gasto presupuestal, atendiendo a los elementos de la esencia y de la naturaleza del contrato, así como a los fines de la contratación.

En caso de que ellos consideren que la contratación está acorde con los propósitos trascritos y establecidos la Guía mencionada, será imperioso que los recursos se coloquen en la Ley C-111-704-1 Recurso (16, 21) - Construcción y Adecuación de Edificios para la Capacitación Laboral, específicamente en los conceptos del gasto autorizados para la gestión C-111-704-1-0-2045110 – Adecuaciones y Construcciones.

En el evento contrario, - es decir, si el alcance de la contratación es diferente de lo allí descrito-, le corresponderá a los estructuradores de los proceso de contratación verificar en la Guía de presupuesto cual concepto de gasto se ajusta a las propósitos de la administración y los fines de la contratación estatal, tras lo cual deberán consultar con la Dirección de Planeación y Relacionamiento Corporativo la existencia de apropiaciones presupuestales disponibles por el rubro Ley que consideren adecuado.

Respuesta a su pregunta c) y a la consulta 2:

Como primera medida y para absolver estas preguntas es necesario realizar algunas diferenciaciones, que aunque prima facie resultan simples, no obstante permiten dilucidar aspectos esenciales de la norma sub examine

a) Uno es el concepto del gasto autorizado para la gestión.

b) Otra es la tipología contractual.

Dicho esto es menester precisar que en el régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre el AIU y este no se encuentra expresamente regulado en toda su extensión, el AIU.

Ahora bien, para emplear la figura del AIU, la Dependencia, la ley rubro o el concepto del gasto presupuestal en el cual se asignan los recursos no representa mayor relevancia, en razón a que el AIU se aplica con atención a la casuística tributarias, dentro de la cuales se encuentra la siguiente:

i. En los contratos de confección de bien inmueble, si el contratista no fija el valor de los “honorarios”, con base en el valor de la “utilidad”, se genera el IVA del 16%,; en este sentido ver el Decreto 1372 de 1992 “Por el cual se reglamentan parcialmente la ley 6a de 1992” que contempla en su Artículo 3o. “IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCION DE BIEN INMUEBLE”, lo siguiente: “En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares. // En estos eventos, el responsable sólo podrá solicitar impuestos descontables por los gastos directamente relacionados con los honorarios percibidos o la utilidad obtenida, que constituyeron la base gravable del impuesto; en consecuencia, en ningún caso dará derecho a descuento el impuesto sobre las ventas cancelado por los costos y gastos necesarios para la construcción del bien inmueble”

En este punto es oportuno traer a colación el Concepto 029840 de 2006 abril 10^[iii] emitido por la DIAN, en el cual señala que:

Sea lo primero manifestar que el Concepto Unificado de IVA No 001 de 2003, en el título IV, capítulo II, numerales 1.3 y 1.4, analiza el tema de los contratos de confección de obra material, para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, en los siguientes términos:

1.3. CONFECCION DE OBRA MATERIAL

Los contratos de confección de obra material, son aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente edifica, fabrica, erige o levanta obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí, no constituyendo contratos de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble como divisiones internas en edificios ya terminados. Por lo tanto y para efectos impositivos, no por el hecho de denominarse en forma diferente varía su naturaleza, en cuanto hay elementos que siendo de su esencia los caracterizan.

El artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 establece que «en los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares.»

(....).

1.4. SERVICIO DE CONSTRUCCION

Son contratos de construcción y urbanización, y en general de confección de obra material de bien inmueble aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente, edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en si, tales como: Electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción. No constituyen contratos de construcción las obras o bienes que puedan retirarse fácilmente sin detrimento del inmueblecomo divisiones internas en edificios ya terminados".

(....).

Para una correcta aplicación de lo previsto en el Concepto Unificado, es preciso observar que el mismo, al señalar que no constituyen contratos de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente, establece como condición que dicho retiro pueda efectuarse sin detrimento del inmueble. En estas circunstancias, cuando el concepto indica que no constituyen contrato de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente, se está refiriendo a aquellas que se agregan a la construcción como accesorios (y por ello cita como ejemplo las divisiones internas en edificios ya terminados), pero no a los elementos estructurales que hacen parte de la construcción en sí.

En consecuencia, si se trata de contratos que tienen por objeto la fabricación de edificaciones del tipo de puentes o estaciones detransporte, los mismos se adecuan a la definición de contratos de confección de obra material, independientemente de la tecnología que se utilice para llevar a cabo la construcción. El hecho de que se utilicen estructuras metálicas removibles y no, por ejemplo, ladrillo o concreto, no le quita el carácter de construcción a las obras pues, en el evento de que tales estructuras sean removidas, se causa, inevitablemente, un detrimento al inmueble o edificación. En otras palabras, la modernización de las construcciones y el uso de materiales con bajo impacto ambiental, como estructuras de metal, ajustables y removibles, no obsta para que a los respectivos contratos se les de el tratamiento tributario previsto en la ley.

El mismo planteamiento es válido para los contratos de fabricación y montaje de tuberías que se incorporan a un inmueble ya que, como lo señala el Concepto Unificado, son también contratos de construcción y urbanización, y en general de confección de obra material de bien inmueble, aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente fabrica las obras inherentes a la construcción en si, tales como electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción. Es claro que si se trata de tuberías que se incorporan a la construcción y que tienen un valor funcional dentro de la misma, su retiro va en detrimento del bien, por lo que, también en este caso, se aplica lo previsto para los contratos de construcción.

ii. Adicionalmente por vía jurisprudencia se determinó que con fundamente en el AIU se debe liquidar la indemnización por perjuicio material que padece la persona privada injustamente del derecho a ser adjudicataria, en este sentido se ha pronunciado en Consejo de Estado^[iv]:

La Sala, con fundamento en lo expuesto en precedentes providencias, considera que el perjuicio material que padece el sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario, está definido a partir de la utilidad proyectada en su propuesta. En consecuencia, habrá de liquidarse la indemnización correspondiente con fundamento en el porcentaje de la utilidad esperada por el actor, calculada con fundamento en el AIU propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje "destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U). Se advierte igualmente que se tomará en cuenta para fijar el período de la indexación la fecha en que se habría terminado de ejecutar el contrato por el demandante, en consideración a que, conforme lo ha señalado la Sala, es generalmente en esta oportunidad, en la que se concreta el perjuicio por la privación de dicho rubro. Precisa igualmente la Sala que la actualización o indexación del valor propuesto por utilidad procede en consideración a los efectos nocivos que el transcurso del tiempo produce respecto del poder adquisitivo de la moneda colombiana. La cuantificación también comprende el valor correspondiente a los frutos civiles que dicho dinero habría producido para su dueño, durante el mismo período, que se calculará mediante la aplicación de la tasa legal del 6% anual. Nota de Relatoría: Ver sobre UTILIDAD PROYECTADA: sentencia proferida el 27 de noviembre de 2002, expediente 13792, Actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía. Ltda; sobre AIU: sentencia 14.577 del 29 de mayo de 2003; sobre INTERESES LEGALES: sentencia 15307 del 28 de septiembre del 2006

Con base en estas hipótesis los estructuradores de los procesos de contratación determinaran si en un proceso de contratación de se dan los supuestos de hecho de las normas tributarias.

El Grupo de Construcciones de la Dirección General del SENA, con base en las consideraciones esbozadas, concluye que:

los documentos y estudio previos, específicamente en lo relacionado con el presupuesto de obra para determinar el valor del presupuesto oficial, elaborados por la Entidad, deberá contemplar los costos indirectos relacionados con el A (administración) U (utilidad), según definición jurisprudencial.

En los presupuestos de obra, se recomienda excluir el porcentaje de imprevistos, con fundamento en los conceptos de la Contraloría General de la Nación y otros entes territoriales, que se adjuntan a esta comunicación, en donde manifiesta que los imprevisto solo se podrían reconocer cuando estén plenamente justificados y que en todo caso si llegaren a existir actividades de obra no previstas, estas se deberán reconocer mediante modificaciones y/o adiciones a los contratos, pues de lo contrario, el porcentaje de imprevistos que defina el contratista, terminaría convirtiéndose en parte de la utilidad del contratista, con la dificultad que sobre el incremento a la utilidad mencionado, no declararía IVA.

Las contingencias que se puedan presentar en desarrollo de las obras son riesgos normales y ordinarios del contrato de obra, por ende, son riesgos previsibles, y por la misma razón en aplicación de las normas de contratación estatal vigentes y directrices de Colombia Compra Eficiente, han sido estimados, tipificados y asignados en los estudios y documentos previos del proceso de selección a través de la matriz de riesgos. En caso de presentarse situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato, se solucionarán conforme a la ley.

Respuesta a su pregunta d) y a la consulta 3:

La Ley 819 de 2003, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones” en el artículo 10- vigencias futuras ordinarias - determina que el Confis o su delegado podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas.

Departamento Nacional de Planeación en el Instructivo Vigencias Futuras Dirección de Inversiones y Finanzas Públicas, señaló^[v]:

“Son autorizaciones otorgadas para la asunción de obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias posteriores, y se clasifican en ordinarias o excepcionales”.

La figura de vigencias futuras permiten planificar e invertir recursos públicos en proyectos cuya ejecución debe hacerse en más de una vigencia fiscal (es decir, más de un año) y bajo una óptica de largo plazo, superando la limitación que representa el principio de anualidad[vi] y la necesidad de buscar en cada ejercicio de presupuestal anual los recursos para continuar con la ejecución.

Es del caso precisar que la probación emitida por el Confis es una mera autorización para la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras (cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas) sin que represente el dinero en sí mismo.

Lo anterior obedece a que aunque se haya otorgado la autorización de vigencias futuras en la anualidad 2016, los recursos serán asignados y se verán reflejados en la vigencia para la cual fueron aprobados los mismos, luego los recursos aprobados para el 2017 serán transferidos a las arcas del SENA en el año 2017 y los recursos previstos para ser invertidos durante la vigencia 2018 serán colocados en el presupuesto del SENA en el 2018.

De manera que si para la contratación de un objeto determinado la entidad requería destinar recursos distribuidos durante las vigencias 2016, 2017 y 2018, en cada año respectivamente se asignaran los recursos aprobados por el Confis para que sean invertidos en la vigencia presupuestal en la cual fueron aprobados.

Todo lo explicado conlleva a que los recursos de una vigencia futura no se pueden ejecutar en una vigencia anterior, debido a que aún no han sido asignados en el presupuesto la entidad, pues como ya se explicó estos serán colocados una vez inicie la vigencia presupuestal en la cual se concibió la inversión; luego los dineros se ejecutarán de conformidad con lo planeado por el SENA con la aprobación del Confis.

Teniendo en cuenta que, en primer lugar, aún no se ha entregado la autorización de vigencias futuras por parte del Ministerio de Hacienda y por otra, los documentos y estudios previos se elaborarán a partir de esta autorización y de la distribución que haga el Grupo de Construcciones de los recursos, una vez autorizados, la planeación de asignación de recursos se deberá concertar con el Grupo de Construcciones, cuando el Ministerio de Hacienda emita la autorización de vigencias futuras para el SENA, con base en la planeación y previsiones para el proyecto elaboradas por el Centro de Formación y avaladas por el Grupo de Construcciones.

Adicionalmente en relación con su pregunta es del caso precisar que la modificación en la realización de los pagos de una vigencia a otra, puede llegar a implicar una falla en el principio de planeación, ya que previo a la presentación de la solicitud ante el Confis determina cual es la necesidad y cuáles son las especificaciones técnicas y financieras requeridas para la ejecución del objeto contractual.

al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 8 de julio de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2011-01127-00, refiriéndose al principio de planeación sostuvo:

“(…) es una manifestación del principio de economía que rige los contratos de la administración, en la medida en que su cabal cumplimiento garantiza que la ejecución del futuro contrato, en las condiciones razonablemente previsibles, se adelantará sin tropiezos, dentro de los plazos y especificaciones acordados, puesto que la correcta planeación allana el camino para evitar las múltiples dificultades que se pueden presentar alrededor de las relaciones contractuales de las entidades estatales. Contrario sensu, el incumplimiento de este deber se traducirá en una errática ejecución contractual, que se enfrentará a diversos obstáculos e inconvenientes, los cuales a su vez se pueden traducir en demoras y sobre costos en la obtención del objeto contractual en cuestión, todo lo cual, obviamente, atenta contra el mencionado principio de economía que debe regir en la contratación estatal.” (Subrayas nuestras).

En concordancia con la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2011, expediente 20739, quien manifestó:..

“La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales” (Subrayas nuestras).

Por lo tanto, en la contratación estatal se debe prever el principio general de planeación el cual busca que la ejecución de la actividad contractual se desarrolle dentro de los plazo y especificaciones técnicas, jurídicas y financieras establecidas en los estudios previos y pliego de condiciones.

Al respecto, el numeral 1 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, dispone que “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.”

Y el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, determina que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. (…)” (Subrayas nuestras).

Por lo tanto, el Servidor Público debe velar y vigilar la correcta ejecución del contrato conforme a lo dispuesto en los estudios, análisis, diseños previstos en el estudio previo y pliego de condiciones; esto con el fin de que el objeto de contratación se desarrolle en los plazo, precio y tiempos previamente establecidos a fin de cumplir con los fines de la contratación.

El Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, en sentencia del 24 de abril de 2013, dijo:

“De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad (…) “La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato (…) Pero además ese parámetro de oportunidad, entre otros fines, persigue establecer la duración del objeto contractual pues esta definición no sólo resulta trascendente para efectos de la inmediata y eficiente prestación del servicio público, sino también para precisar el precio real de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración (…) De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva (…). (Subrayas nuestras).

Respuesta a su pregunta e):

Ahora en este punto es pertinente resaltar que el objeto contractual debe obedecer a los estudios previos y a las necesidades que la entidad estatal pretende satisfacer mediante el proceso de contratación, por tal motivo es imposible que en este punto el Grupo de construcciones o el Grupo de conceptos se pronuncie sobre la pertinencia e idoneidad de un objeto contractual, más aun cuando desconocemos los documentos preparatorios y precontractuales.

A modo de ejemplo le presentamos algunas dudas que surgen en este punto, por ejemplo este tipo de trabajo se requiere contar con diseños y de ser afirmativa la respuesta la entidad cuenta con los diseños, o por el contrario el contratista debe realizarlos.

Toda vez que no contamos con esa información, delimitar el alcance del objeto en el estado en que se encuentra el proceso de contratación puede conllevar a inexactitudes.

Sin embargo le remitimos las siguientes consideraciones que pueden serle de utilidad para dilucidar el tema.

1. Autonomía de la voluntad en materia de la contratación estatal:

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prevé (Art 32) que son contratos estales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

La Ley en mención Igualmente establece (Art 40) que, las entidades públicas pueden celebrar todo tipo de negocios jurídicos contemplados en el derecho privado, en normas especiales o derivados del ejercicio de la voluntad, y en ellos podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.

De igual manera, la Ley 80 de 1993 también señala que (Art 13), los contratos que celebren las entidades públicas se rigen por lo establecido en las disposiciones comerciales y civiles.

Lo anterior evidencia la forma en que el principio de la autonomía de la voluntad permea la contratación de estatal, y evidencia una de las formas en que se concreta, a saber, la libertad y autodeterminación con que cuentan las autoridades públicas para establecer la tipología contractual idónea para la adquisición de los bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de los fines estatales.

Sobre este rema traeremos a colación la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Expediente110010326000200800040 00 (35362).

“En aras de dar una respuesta al cargo formulado, es necesario precisar que en la contratación realizada por las entidades estatales rige el principio de la autonomía de la voluntad; ello significa que el ordenamiento jurídico otorga verdadera libertad para especificar el contenido y determinar las estipulaciones del negocio jurídico, las cuales deben enmarcarse dentro de las normas civiles y comerciales y aquellas previstas en el Estatuto de Contratación estatal. Por tanto, existe libertad en la determinación de la tipología contractual, porque como dispone el inciso 4 del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las partes pueden incluir ‘…las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración’. Por tanto, como señala la jurisprudencia, ‘las actuaciones contractuales de la administración y las obligaciones surgidas de las estipulaciones del contrato, están definidas por los términos pactados, los cuales constituyen ley para las partes’[1].

“Así, el principio de la autonomía de la voluntad conlleva un reconocimiento de autodeterminación por parte de los sujetos contratantes, a los cuales se reconoce capacidad para regular aquellos intereses que le son propios. Es necesario hacer una salvedad, los intereses de los que aquí se habla tienen el alcance que el ordenamiento jurídico les permita, como quiera que la actividad de la Administración debe siempre estar enmarcada por el principio de legalidad. Por ello, no puede pensarse en el otorgamiento de un poder ilimitado, ello redundaría en arbitrariedad. ‘En ese sentido, en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes interesadas definen el alcance contractual dentro de un determinado ambiente normativo, para precisar en últimas, cuál es el ámbito propio de disponibilidad de los intereses objeto de regulación por la vía del negocio jurídico[2]’.

“De lo dicho hasta el momento se puede inferir:

“a. El principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, en virtud del mismo los contratos celebrados crean obligaciones entre las partes.

“b. Las obligaciones que pueden llegar a pactarse en un negocio jurídico estatal no se circunscriben a las consignadas en el estatuto de contratación estatal, en las normas civiles o comerciales, sino que pueden obedecer al libre querer de las partes.

“c. Aun cuando se reconozca libertad en la determinación de las obligaciones, tratándose de contratos administrativos, éstos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales, respetar el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Esta circunstancia pone de presente que la libertad negocial reconocida a las autoridades administrativas no es equivalente a aquella reconocida a los particulares y por ello siempre está sometida a principios de derecho público[3].

“d. El Estatuto General de Contratación Estatal, reconoce el poder a las partes de estipular obligaciones que den contenido a negocios jurídicos que no son nominados o típicos, posibilidad enmarcada obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del ordenamiento jurídico. Por ello en el artículo 32 se señala que ‘son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…’.

“e. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, nada impide en el ordenamiento jurídico que, como lo señaló el Ministerio Público, se puedan celebrar contratos cuyo objeto sea el diseño para posteriormente contratar una obra, o que para la realización de ésta se deba contar con un diseño propio. En el segundo evento, de hecho, la entidad puede considerar que así se generan menores costos y que ésta es la mejor manera de viabilizar el principio de economía.

“Lo expuesto hasta el momento no es contrario con el principio de planeación, de hecho una vulneración al mismo en el supuesto descrito implica un análisis caso por caso en el que se demuestre que efectivamente aquel negocio jurídico que tiene por objeto la elaboración de diseños, planos, proyectos y anteproyectos y la posterior elaboración de la obra pública es producto de la improvisación, toda vez que, no se ha tenido en cuenta el presupuesto de la entidad, no se han elaborado los trámites previos para su puesta en marcha, no se ha valorado la oportunidad y necesidad del negocio jurídico, etc. En palabras de la corporación:

‘La planeación constituye una fase previa y preparatoria del contrato, que determina su legitimidad y oportunidad para la consecución de los fines del Estado y permite políticamente su incorporación al presupuesto por cuanto la racionalidad de los recursos públicos implica que todo proyecto que pretenda emprender la Administración Pública debe estar precedido de un conjunto de estudios dirigidos a establecer su viabilidad técnica y económica, así como el impacto social que ésta tenga en la satisfacción de las necesidades públicas. Se trata de obtener una sólida justificación del gasto público con el objeto de lograr un manejo óptimo de los recursos financieros del Estado. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido repetidamente16 que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable, antes de asumir compromisos específicos en relación con los términos de lo que podrá llegar a ser un contrato y por supuesto mucho antes de su adjudicación y consiguiente celebración, la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos y análisis técnicos; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de los contratos, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras y servicios que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores y constructores profesionales que estén en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante: (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar’[4].

De la lectura armónica y sistemática de las normas trascritas up supra, y en virtud del principio de autonomía de la voluntad, se colige que los Ordenadores del Gasto y a los estructuradores de los procesos de contratación cuentan con la libertad y autodeterminación para seleccionar la tipología contractual que se ajusta al cumplimiento de los fines estatales.

En este mismo orden de ideas es a ellos a quienes les corresponde fijar la tipología contractual, en atención a los fines que persiguen y con fundamento en la eficacia y cristalización de las metas administrativas.

2. La denominación que se le dé a un determinado negocio jurídico no resulta determinante de la tipología contractual, toda vez que ésta obedece a los elementos esenciales de la relación jurídico negocial o la función económico-social que del negocio emana:

En este punto, es oportuno traer a colación lo considerado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernan Andrade Rincón (E), Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04055-01(41768).

Esta Corporación en varios pronunciamientos ha considerado que con independencia del título o denominación que se le dé a un determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su esencia [5], o en otra palabras, la función económico-social que del negocio emana, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o derivaría en un contrato distinto:

"Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad -de suerte que surgen incluso de los usos y de las prácticas sociales- y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. [6] [ii]

Como quiera que para determinar la tipología contractual se requiere conocer los elementos esenciales de la relación jurídico negocial y la función económico-social que del negocio emana, nuevamente se indica que esta tarea debe ser adelantada por los estructuradores del proceso de contratación, con aprobación y firma del Ordenador Del Gasto.

Para tal efecto la Ley 80 de 1993 establece en su Artículo 40 que: “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta”.

Ahora bien para determinar la tipología y para que los estructuradores del los proceso de contratación determinen si se encuentra frente a un contrato de obra se le recomienda tener en consideración lo establecido en la Ley 80 de 1993:

[…]

Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.

1o. Contrato de Obra

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

[…]

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.

[…]

En este orden de ideas se le recomienda considerar de manera armónica y articulada todos los elementos del contrato para definir la tipología contractual que se ajusta al cumplimiento de los fines estales.

Igualmente y para fines meramente ilustrativos se remiten algunas diferenciaciones entre el contrato de obra y la compraventa, así:

ELEMENTO ESENCIALES Y CARACTERISTICAS

OBLIGACIONES

Ahora bien, en concordancia con el principio de autonomía de la voluntad es del caso puntualizar que estas características y diferenciaciones no constituyen un obstáculo para que las autoridades administrativas incluyan obligaciones accesorias o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes para el cumplimiento de los fines estatales, siempre que éstas no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de Ley 80 de 1993 y a los de la buena administración, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y la autodeterminación

En el caso de que converjan varias tipologías contractuales en un solo objeto, es procedente

1. Utilizar los estudios técnicos para definir la extensión de las actividades de cada objeto y su imprescindibilidad, así como

2. Recurrir los resultados del estudio del sector para especificar el tipo contractual dominante y preponderante con base en la extensión de las actividades y en los precios ofertados (cotizaciones) o recolectados (análisis histórico de la oferta), y de esta manera definir su tipología contractual.

El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTA FINAL

[I] la Guía descripción de los rubros presupuestales SENA Código:GRF-G-004 Fecha: 2016-05-02 Versión: 04, que se encuentra en la plataforma compromiso de la entidad, ubicada en el Proceso: GESTIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS http://compromiso.sena.edu.co/documentos/vista/descarga.php?id=1094.

[II] ibídem.

[III] http://www.dian.gov.co/Dian/1316Doctrina.nsf/febb71e3489bfe8b052572ea006d5887/cfc24d228321d010052571b000532dc5?OpenDocument&Highlight=2,CONCEPTO,001,DE,2003

[IV] CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA - Radicación número: 66001-23-31-000-1995-03254-02(15963)

[V] https://suifp.dnp.gov.co/descargas/NotiSuifp/Instructivo_Vigencias_Futuras.pdf

[VI] DECRETO 111 DE 1996 "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto". ARTÍCULO 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1o de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (L. 38/89, art. 10)

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