CONCEPTO 48964 DE 2017

(septiembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado doctor Medina:

En atención a su comunicación del 18 de septiembre de 2017, donde señala que:

“He recibido la invitación anexa desde el ICFES sobre la cual agradezco su orientación – o de quien usted indique – específicamente en cuanto a si siendo Subdirector me es permitido participar en dicho comité y si puedo o no recibir los honorarios que allí describen”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANALISIS JURÍDICO

Frente a la solicitud en estudio se debe verificar desde dos (2) posiciones:

1. Como funcionario en representación de la Entidad:

DELEGACIÓN

En virtud de lo señalado en el Decreto 249 de 2004, las funciones de la Subdirección de los Centros de Formación en el artículo 27 tratan del objetivo misional de la Entidad.

De lo anterior cualquier participación de los subdirectores en cualquier tipo de comité, debe versar sobre lo señalado en el Decreto 249 de 2004.

Es preciso señalar que en atención a lo señalado en el correo respecto a las funciones que tendría el Comité Técnico del Módulo Promoción de la salud y prevención de la enfermedad:

“(…) principales funciones de los comisionados externos están las siguientes:

1. Asistir a las sesiones convocadas por la Secretaría Técnica del Comité.

2. Revisar y analizar el desarrollo del módulo o prueba en los procesos de construcción, armado, aplicación, calificación, validación, producción de resultados y divulgación de los mismos, en el momento en que se envíe la información y documentación.

3. Participar activamente en las sesiones, aportando elementos de análisis con base en la información presentada y en su trayectoria y experiencia académica y profesional.

4. Elaborar un informe individual que recoja las observaciones, conceptos y recomendaciones sobre los temas que se analicen en la sesión, y entregarlo a la Secretaría Técnica del Comité en el transcurso de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha en que se realice el Comité.

5. Apoyar y acompañar las socializaciones de la evaluación y sus resultados ante la comunidad académica con el fin de afianzar las relaciones y apoyar la comprensión de los nuevos instrumentos de evaluación, así como el uso de la información de los exámenes en los sectores educativo y productivo.

6. Allegar la documentación requerida para la gestión y trámite de los honorarios correspondientes a su participación en las sesiones del Comité Técnico”.

Así las cosas, revisadas las funciones de los subdirectores en el Decreto 249 de 2004 y las funciones del comité las cuales fueron establecidas por la Resolución 234 de 2016 del ICFES, las funciones que se cumplirían estarían en concordancia con la representación judicial de la Entidad, en este caso de la Directora General, por esta razón se requeriría un acto administrativo de delegación especial para participar en mencionado comité.

DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO

En atención a lo señalado en la Constitución Política de 1991:

“ARTICULO 128. Regulado parcialmente por la Ley 269 de 1996. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. (Subrayado fuera de texto)”.

De acuerdo al anterior al percibir los honorarios mencionados, se estaría configurando la prohibición señalada en la Constitución Política y podría verse inmerso en alguna investigación de tipo disciplinario o fiscal.

Es preciso indicar que aunque la Constitución Política establece en su artículo 128 prohibición legal de percibir doble asignación del tesoro nacional, la Ley 4 de 1992 establece una excepción:

“Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: Ver el Concepto del Consejo de Estado 1344 de 2001

Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

Las percibidas por concepto de sustitución pensional; Ver: Artículo 12 Decreto Nacional 1713 de 1960

Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; (Ver Artículos 73 y ss. Ley 30 de 1992).

Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. Ver Artículo 4 Decreto Nacional 1713 de 1960 Artículo 15 Decreto Nacional 128 de 1976, Reglamentado por el Decreto Nacional 1486 de 1999

Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Ver Ley 114 de 1913 Decreto Nacional 224 de 1972 Artículo 32 Decreto Nacional 1042 de 1978 Artículo 6 de la Ley 60 de 1993 Radicación 712 de 1995 Sala de Consulta y Servicio Civil

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.

2. Empleado público apartado temporalmente de las funciones

Es preciso señalar que existe una forma legal para prestar servicio en el privado de manera temporal, esta incluye realizar esta actividad después del horario laboral en el sector público o solicitar una licencia no remunerada, sin embargo se requiere aclarar así:

LICENCIA NO REMUNERADA

Según lo señalado en el Decreto 1950 de 1973, existen situaciones administrativas para que el Empleado Público disfrute de una licencia no remunerada el cual se ha definido como:

“Artículo 61. Los empleados tienen derecho a licencia ordinaria a solicitud propia y sin sueldo, hasta por sesenta (60) días al año, continuos o discontinuos. Si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días más.” (Subrayado fuera de texto).

Cuando puede operar una licencia no remunerada, según lo señala el precipitado Decreto:

“Artículo 60. Un empleado se encuentra en licencia cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su cargo, por solicitud propia, por enfermedad o por maternidad”.

Así mismo, la administración podrá otorgarla o negarla en virtud de lo señalado en el Decreto señalado, el cual cita que:

“Artículo 62. Cuando la solicitud de licencia ordinaria no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, la autoridad competente decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio”. (Subrayado fuera de texto).

Es preciso señalar que en el empleado público puede disfrutar de la licencia no remunerada, pero mientras exista esta situación administrativa no puede desempeñar otros cargos públicos.

Sin embargo la Cartilla de Situaciones Administrativas emitida por la Función Pública señala que:

“En los términos de los artículos 19 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 67 del Decreto 1950 de 1973, durante el tiempo de la licencia NO pueden desempeñarse otros cargos dentro de la administración pública.

En consecuencia, si se quiere desempeñar un empleo en el sector privado, como dependiente o mediante un contrato de prestación de servicios no se encuentra impedimento o inhabilidad para que un servidor público lo ejerza durante el tiempo de la licencia ordinaria.

Se precisa que mediante el uso de esta situación administrativa no es posible ejercer otro empleo dentro de la administración pública como tampoco es posible suscribir un contrato de prestación de servicios con el Estado, en razón a que, como se anotó el vínculo laboral con la entidad se mantiene y conforme a la prohibición contemplada en los artículos 127 y 128 de la Constitución Política y el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos se encuentran inhabilitados para suscribir contratos con las entidades estatales”.

CONCLUSIONES

1. Es importante señalar que para asistir al Comité Técnico del Módulo Promoción de la salud y prevención de la enfermedad, tendría que hacerlo en representación de la Entidad, para esto requeriría acto administrativa donde se delegue especialmente para desempeñar esta función.

2. Frente a los honorarios que se describen por pago a la asistencia a los Comité Técnico del Módulo Promoción de la salud y prevención de la enfermedad, estos no se podrían percibir por el simple hecho de ser Empleado Público, y al no encontrarse inmerso en alguna excepción legal.

3. La posible solución de una licencia no remunerada no permite que desempeñe como contratista o que ocupe un cargo en otra Entidad estatal.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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