CONCEPTO 51747 DE 2018

(septiembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación de fecha 5 de septiembre de 2018, solicita concepto para orientar la toma de decisiones en proceso de selección de mínima cuantía.

Al respecto, plantea que en el proceso de selección se presentaron proponentes inscritos tanto en el régimen común como en el régimen simplificado, por lo que se pregunta si la circunstancia de pertenecer a dichos regímenes debe incidir en la escogencia del proponente y en la evaluación de las propuestas.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

- Principio de Selección Objetiva

La Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” señala:

“ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

PARÁGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.

Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

PARÁGRAFO 2o. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.

PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma

PARÁGRAFO 4o. En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

PARÁGRAFO 5o. En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares”.

- Proceso de selección de Mínima Cuantía

El artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, adicionado con un nuevo numeral por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, establece:

“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;

b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;

c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

PARÁGRAFO 1o. (…)

PARÁGRAFO 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003, ni en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007”.

El Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional" establece en relación con el proceso de mínima cuantía:

“Artículo 2.2.1.2.1.5.1. Estudios previos para la contratación de mínima cuantía. La Entidad Estatal debe elaborar unos estudios previos que deben contener lo siguiente:

1. La descripción sucinta de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios.

3. Las condiciones técnicas exigidas.

4. El valor estimado del contrato y su justificación.

5. El plazo de ejecución del contrato.

6. El certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación.

“Artículo 2.2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto:

1. La Entidad Estatal debe señalar en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía la información a la que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del artículo anterior, y la forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta última, y el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas.

2. La Entidad Estatal puede exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. Si la Entidad Estatal exige capacidad financiera debe indicar cómo hará la verificación correspondiente.

3. La invitación se hará por un término no inferior a un (1) día hábil. Si los interesados formulan observaciones o comentarios a la invitación, estos serán contestados por la Entidad Estatal antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

4. La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple con las condiciones de la invitación, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente.

5. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación durante un (1) día hábil.

6. La Entidad Estatal debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la aceptación de la oferta, la Entidad Estatal debe informar al contratista el nombre del supervisor del contrato.

7. En caso de empate, la Entidad Estatal aceptará la oferta que haya sido presentada primero en el tiempo.

8. La oferta y su aceptación constituyen el contrato”.

- Pertenencia a régimen simplificado y régimen común de IVA

El Estatuto Tributario establece quienes pertenecen al régimen simplificado y quienes al régimen común de IVA:

“ARTÍCULO 499. QUIÉNES PERTENECEN A ESTE RÉGIMEN. Al Régimen Simplificado del Impuesto sobre las Ventas pertenecen las personas naturales comerciantes y los artesanos, que sean minoristas o detallistas; los agricultores y los ganaderos, que realicen operaciones gravadas, así como quienes presten servicios gravados, siempre y cuando cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:

1. Que en el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad, inferiores a tres mil quinientas (3.500) UVT.

2. Que tengan máximo un establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio donde ejercen su actividad.

3. Que en el establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles.

4. Que no sean usuarios aduaneros.

5. Que no hayan celebrado en el año inmediatamente anterior ni en el año en curso contratos de venta de bienes y/o prestación de servicios gravados por valor individual, igual o superior a tres mil quinientas (3.500) UVT.

6. Que el monto de sus consignaciones bancarias, depósitos o inversiones financieras durante el año anterior o durante el respectivo año no supere la suma de tres mil quinientas (3.500) UVT.

PARÁGRAFO. Para la celebración de contratos de venta de bienes y/o de prestación de servicios gravados por cuantía individual y superior a tres mil quinientos (3.500) UVT, el responsable del Régimen Simplificado deberá inscribirse previamente en el Régimen Común”.

“ARTICULO 508-2. PASO DE REGIMEN SIMPLIFICADO A REGIMEN COMUN. El responsable del Impuesto sobre las Ventas perteneciente al Régimen Simplificado pasará a ser responsable del Régimen Común a partir de la iniciación del período inmediatamente siguiente a aquel en el cual deje de cumplir los requisitos establecidos en el artículo 499 de este Estatuto, salvo lo previsto en el parágrafo 1o de dicho artículo, en cuyo caso deberá inscribirse previamente a la celebración del contrato correspondiente.

ANÁLISIS

La Ley 1474 de 2011 introdujo la Mínima Cuantía como una modalidad de contratación adicional a las previstas en la Ley 1150 de 2007, mediante la cual se busca escoger al contratista para la contratación de bienes, obras y servicios requeridos por la entidad estatal cuyo valor no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad, cuyas reglas, requisitos y formalidades se encuentran contemplados en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que fue adicionado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.

En el proceso de mínima cuantía el precio es el factor de selección del proponente, por lo que la entidad estatal, luego de la evaluación de las ofertas económicas presentadas, deberá adjudicar el contrato al proponente cuya oferta cumpla con el menor valor conforme con las condiciones exigidas en los estudios previos y en la invitación a participar.

Si dicha propuesta no cumple con las condiciones de la invitación, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente.

Ahora bien, cerrado el proceso de contratación, mediante la correspondiente acta, según lo previsto en el cronograma del proceso y cumplida la etapa para subsanar inconsistencias o errores, siempre y cuando la corrección de los mismos no represente una reformulación de la oferta, se procederá a la evaluación de las propuestas, en la cual se debe indicar si el oferente cumplió con los requisitos habilitantes o de otro tipo establecidos en la invitación a participar, el valor de su oferta y la fecha y hora de presentación de la oferta.

Surtido lo anterior, y conforme con lo previsto en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, se procederá a evaluar la oferta de menor valor en su parte técnica, económica y jurídica; una vez se determine que ésta cumple con las condiciones de los estudios previos y la invitación pública, incluidos claro está los requisitos habilitantes, se adjudicará el proceso al proponente ganador.

Sin embargo, si dicha propuesta no cumple con las condiciones exigidas por la Entidad Estatal, se debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente en el orden del menor valor.

Visto lo anterior, en virtud del principio de selección objetiva a que se refiere el artículo 5o de la Ley 1150 de 2007, la Entidad Estatal debe escoger la propuesta más favorable para la Entidad y a los fines que se busca con el proceso de contratación, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y en general cualquier tipo de motivación de índole subjetivo.

De ahí que el proceso de mínima cuantía no podría adjudicarse a ningún proponente, si logra determinarse que las propuestas presentadas no cumplen las condiciones para ser habilitadas e impiden una selección objetiva.

Ahora, en relación con la selección del contratista en cuanto a su pertenencia al régimen simplificado o al régimen común, debemos traer a colación lo expuesto por COLOMBIA COMPRA EFFICIENTE en respuesta con número de radicado 416120001219 de fecha 20 de abril de 2016.

“(…)

1. El principio de selección objetiva hace referencia a que la selección de los colaboradores de la administración responda a criterios objetivos, en concordancia con los principios que rigen la función administrativa. Esta materia se encuentra regulada por la Ley 1150 de 2007 en donde se establece que la selección de un contratista es objetiva cuando se haga el ofrecimiento más favorable a la Entidad Estatal y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y en general cualquier tipo de motivación de índole subjetivo.

2. La Entidad Estatal no debe hacer diferencia entre los proponentes en función del régimen tributario al que pertenecen teniendo en consideración:

(i) La igualdad de oportunidades entre los proponentes prevista por el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 como directriz para la selección de contratistas; (ii) el referido principio de selección objetiva y, (iii) en el caso de bienes o servicios excluidos de IVA por su origen extranjero, la igualdad de condiciones de participación para proponentes nacionales y extranjeros prevista por los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 80 de 1993.

3. Si en los Procesos de Contratación hay proponentes que pertenecen al régimen simplificado de IVA, las Entidades Estatales deben adelantar la evaluación de las ofertas sin tener en cuenta ese impuesto, es decir, evaluar sobre el precio neto del bien o servicio descontado el valor del impuesto en las ofertas de proponentes del régimen común.

4. Así, la Entidad Estatal puede comparar el precio ofrecido en igualdad de condiciones, sin hacer diferencias en la evaluación en función de la naturaleza del proponente o, cuando es del caso, sin hacer diferenciaciones respecto a exenciones que puede haber por el origen nacional o extranjero de los bienes o servicios”.

En el mismo sentido, COLOMBIA COMPRA EFICIENTE en respuesta con número de radicación 215130007432 de fecha 8 de octubre de 2015 señaló:

(…) La Entidad Estatal no debe hacer diferencia entre los proponentes en función del régimen tributario al que pertenecen teniendo en consideración: (i) la igualdad de oportunidades prevista en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 como directriz para la selección de contratistas; (ii) el referido principio de selección objetiva y, (iii) en el caso de bienes o servicios excluidos de IVA por su origen extranjero, la igualdad de condiciones de participación para proponentes nacionales y extranjeros prevista por los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 80 de 1993.

Con estos fundamentos, cuando en los Procesos de Contratación hay proponentes que pertenecen al régimen simplificado de IVA las Entidades Estatales deben adelantar la evaluación de las ofertas sin tener en cuenta ese impuesto, es decir, evaluar sobre el precio neto del bien o servicio descontado el valor del impuesto en las ofertas de proponentes del régimen común. Así la Entidad Estatal puede comparar el precio ofrecido en igualdad de condiciones, sin hacer diferencias en la evaluación en función de la naturaleza del proponente o, cuando es del caso, sin hacer diferenciaciones respecto a exenciones que puede haber por el origen nacional o extranjero de los bienes o servicios”

CONCLUSIÓN

De suerte que si los proponentes cumplen con la capacidad jurídica, capacidad financiera, organizacional, de experiencia y todas las demás condiciones exigidas en la invitación a participar para poder ser habilitados, una vez se cumpla con lo anterior, la escogencia objetiva de las ofertas se surtirá con la selección de la propuesta que ofrezca el menor precio.

Por consiguiente, de acuerdo con el principio de selección objetiva, las ofertas económicas deben ser evaluadas sin consideración a si el proponente pertenece o no al régimen simplificado o al régimen común.

Como quedó antes visto, el Estatuto Tributario en los artículos 499 y 508-2 con meridiana claridad establece que el responsable del Impuesto sobre las Ventas perteneciente al Régimen Simplificado pasará a ser responsable del Régimen Común a partir de la iniciación del período inmediatamente siguiente a aquel en el cual deje de cumplir los requisitos establecidos en el artículo 499 de dicho Estatuto, salvo lo previsto en el parágrafo 1o de dicho artículo, en cuyo caso deberá inscribirse previamente a la celebración del contrato correspondiente.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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