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CONCEPTO 54886 DE 2017
(Octubre 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Señor
Wilson Ernesto Perilla Pena
Grupo de Presupuesto
Dirección General
weperilla@sena.edu.co
Asunto: Ley de garantías.
Respetado señor Perilla:
En atención a su correo del 17 de octubre de 2017 sin radicar, nos permitimos remitir la Circular emitida por el SENA respecto a la Ley de Garantías y concepto emitido por esta coordinación.
PARA: COMITÉ DE DIRECCIÓN
DE: DIRECTOR JURÍDICO
ASUNTO: Lineamiento sobre restricciones para la contratación en época de elecciones y cambio de gobierno.
Señores Comité de Dirección,
De manera comedida procedemos a dar pronunciamiento el asunto en referencia en el siguiente sentido:
I. ANÁLISIS JURÍDICO
Con el fin de dar lineamientos jurídicos en materia de contratación sobre el asunto consultado, es necesario precisar algunas hipótesis particulares, advirtiendo de antemano y de manera general, que las restricciones en materia de contratación para la época de elecciones y cambio de Gobierno se encuentran principalmente en la Ley 996 de 2005, y en materia presupuestal la ley 819 de 2003.
1. Restricciones contempladas en la Ley de garantías Electorales
La Ley 996 de 2005, por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones, se expidió con el fin de dar mecanismos para garantizar la igualdad electoral y el equilibrio entre los candidatos, impedir la utilización del poder de nominación y contratación para presionar el respaldo a campañas políticas.[1]
En lo que a materia contractual se refiere, la normativa tiene restricciones dependiendo si se trata de elecciones presidenciales o de orden territorial, las cuales procedemos a desarrollar a continuación:
1.1 Restricciones en periodo de elecciones presidenciales –Art. 33 Ley 996 de 2005-
El artículo 33 de la ley 996 de 2005, establece algunas restricciones en materia de contratación pública cuando se están en periodo de elecciones presidenciales, al respecto se cita el artículo:
ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. (negritas fuera de texto original)
De acuerdo con la anterior disposición, el SENA tendrá restringida su contratación directa, incluida la de sus entidades territoriales, los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales.
Ahora bien, el calendario electoral expedido las próximas elecciones presidenciales se realizaran el 27 de mayo de 2018, por lo cual “el periodo que comprende las (00:00a.m) de 27 de enero de 2018, hasta las (00:00 p.m) del día que se lleve a cabo la segunda vuelta (en caso que sea necesario), las entidades públicas (independientemente del régimen de contratación aplicable) no podrán celebrar ningún contrato a través de la modalidad de contratación directa, a menos que se encuentren inmersas dentro de alguna de las excepciones anteriormente enunciadas[2]”
Esta misma posición fue adoptada por Colombia Compra Eficiente, a través de la Circular 24 de 2017, en la cual indica al respecto:
La Ley de Garantías prohíbe a las Entidades Estatales celebrar contratos en la modalidad de contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido. El artículo consagra excepciones para los contratos relativos a la defensa y seguridad del Estado, crédito público y los requeridos para atender emergencias y para la reconstrucción de infraestructura afectada por acciones terroristas, desastres naturales o eventos de fuerza mayor. Esta prohibición cobija a todos los entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. El calendario electoral establece que la primera vuelta de las próximas elecciones presidenciales es el domingo 27 de mayo de 2018. En consecuencia, a partir del 27 de enero de 2018 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, las Entidades Estatales tienen prohibido contratar directamente. (negritas fuera de texto original)
Vale la pena aclara que, toda vez que la ley de Garantías electorales, por establecer prohibiciones, debe interpretarse de manera restrictiva, de manera que todas las modalidades de contratación, diferentes a la contratación directa, se encuentran permitidas.
En cuanto a las restricciones en elecciones para celebrar convenios interadministrativos que ejecuten presupuesto, desarrollado por el 38 de la ley 996 de 2005, tal como se advierte a continuación.
1.2 Restricciones de contratación Convenios interadministrativos –Art. 38 Ley 996 de 2005-
El artículo 38 de la ley 996 de 2005, estableció restricciones en la contracción para las entidades territoriales en cuanto a la celebración de convenios interadministrativos que ejecuten presupuesto, de manera que si bien, en principio al SENA como entidad del orden nacional no le es aplicable directamente esta disposiciones, si se ve obligada a la misma cuando celebre convenios o contratos con dichas entidades territoriales. Al respecto nos permitimos citar el parágrafo del artículo 38, el cual dispone:
Art. 38 Ley 996 de 2005. {…} Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos.
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Tal como se evidencia de la lectura de la norma, en materia contractual estará prohibido entonces la celebración de convenios interadministrativos que ejecute recursos públicos con entidades de orden territorial allí enlistadas, cuatro meses antes de las elecciones. No obstante lo anterior, la norma no advierte que tipo de elecciones se refiere, de manera que se deberá entender que la restricción aplica 4 meses antes de cualquier elección popular que se realice.
Al respecto se advierte que de acuerdo con el calendario electoral el 11 de marzo de 2018, se realizaran las elecciones de congresistas, de manera que deberá contarse la restricción desde el 11 de noviembre de 2017, y se extenderá hasta la fecha de las elecciones presidenciales, toda vez que se traslapan los 4 meses antes de las elecciones de congresistas y los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales.
Esta postura es recogida por Colombia Compra Eficiente, quién en la Circular 24 señala:
El calendario electoral establece que las próximas elecciones de congresistas son el 11 de marzo de 2018 y las de Presidente y Vicepresidente el 27 de mayo de 2018. En consecuencia, a partir del 11 de noviembre de 2017 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital tienen prohibido celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos, sin importar la naturaleza o el orden nacional o territorial de la otra entidad contratante.
1.3 Otras Prohibiciones derivadas de la Ley de Garantías Electorales.
De la interpretación del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, se tienen algunas prohibiciones en materia electoral, tales como:
- “Participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
- Inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos.
- Autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular.
- Modificar la nómina de la entidad estatal salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptado”[3].
2. Restricciones Presupuestales en Cambio de Gobierno
La regulación en materia presupuestal, irradia todo el régimen contractual en tanto estas normas son trasversales al mismo. Por lo cual, a la hora de analizar restricciones en materia de contratación es necesario acudir a las normas de orden presupuestal, tal como se desarrolla a continuación.
De acuerdo con el principio de anualidad dispuesto en el artículo 14 del Decreto 111 de 1996, el año fiscal comienza cada 1 de enero y termina cada 31 de diciembre de la anualidad, de manera que los compromisos que podrán asumirse deberán apropiarse y ejecutarse de manera general, durante ese período:
ARTÍCULO 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1o de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción.
La primera conclusión será entonces que deberán comprometerse recursos exclusivamente de la vigencia, es decir para el 2018, podrán comprometerse recursos de dicho año. Ahora bien, el ordenamiento jurídico otorgó a las entidades excepciones al principio de anualidad, llamadas como “autorizaciones de gasto para vigencias fiscales posteriores a la presente, que tiene como fin respaldar compromisos previamente adquiridos”[4].
Estas excepciones constituyen vigencias futuras, sin embargo, frente al cambio de gobierno se advierte que la Ley 819 de 2005<sic, es 2003> dispuso:
Artículo 10. Vigencias futuras ordinarias. El artículo 9o de la Ley 179 de 1994 quedará así:
El Confis podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:
a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1o de esta ley;
b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas;
c) Cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio del ramo.
La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el CONPES previamente los declare de importancia estratégica.
Esta disposición también se aplicará a las entidades de que trata el artículo 9o de la presente ley. El Gobierno reglamentará la materia.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Público Nacional, incluirá en los proyectos de presupuesto las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.
Parágrafo. Estas funciones podrán ser delegadas por el Confis en la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el caso de los órganos que componen el Presupuesto General de la Nación y en las juntas o Consejos Directivos en el caso de las entidades de las que trata el numeral 4 del artículo 10 de la Ley 179 de 1994. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
En caso de existir tal delegación, quien sea delegado por el Confis presentará un informe trimestral a dicho Consejo sobre las vigencias futuras autorizadas en el trimestre inmediatamente anterior.
Lo anterior respecto de las vigencias futuras ordinarias, en cuanto a las excepcionales dispuso:
Artículo 11. Vigencias futuras excepcionales. El artículo 3o de la Ley 225 de 1995 quedará así:
El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización. El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deberán consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo del que trata el artículo 1o de esta ley.
La secretaría ejecutiva del Confis enviará trimestralmente a las comisiones económicas del Congreso una relación de las autorizaciones aprobadas por el Consejo, para estos casos.
Para asumir obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, los contratos de empréstito y las contrapartidas que en estos se estipulen no requieren la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, Confis. Estos contratos se regirán por las normas que regulan las operaciones de crédito público.
Ahora bien, esta normativa es relevante respecto a las restricciones en contratación en el cambio de Gobierno, toda vez que de acuerdo con los artículos anteriormente citados, no podrán comprometerse recursos, ni siquiera a través de vigencias futuras, cuando superen el periodo de gobierno. Al respecto de este aspecto en particular, el Ministerio de Hacienda y Crédito público advirtió:
“En consecuencia, la norma citada contiene una prohibición general expresa, de manera que solo sería posible comprometer el presupuesto excediendo el período de gobierno del Señor Presidente de la República, en aquellos casos declarados previamente como “de importancia estratégica” por parte del Conpes, aclarando que la disposición transcrita es aplicable a aquellas empresas o sociedades donde la Nación o sus entidades descentralizadas tengan una participación en su capital social superior al cincuenta por ciento (50%)”[5]
En este orden de ideas, desde la perspectiva presupuestal existirá limitación para celebrar contratos que en su plazo, y en consecuencia en recursos, sobrepasen el periodo de gobierno del actual presidente, salvo declaratoria de “importancia estratégica” del proyecto por parte del conpes. No obstante, esta limitación, en tanto los contrato no impliquen vigencias futuras, sí podrá realizarse contratos por toda la vigencia de 2018 respectando las metas de cumplimiento establecidas por la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo de la Entidad.
II. CONCLUSIONES:
De acuerdo con las anteriores consideraciones de naturaleza jurídica nos permitimos concluir que:
1. Por disposición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la entidad no podrá celebrar contratos de manera directa desde el 27 de enero de 2017 hasta la fecha que el presidente sea elegido, sin importar su cuantía o naturaleza.
2. Por disposición del artículo 38 de la ley 996 de 2005, la entidad no podrá celebrar convenios interadministrativos que ejecuten recursos públicos, con entidades territoriales, desde el 11 de noviembre de 2017 hasta la fecha que el presidente sea elegido, sin importar su cuantía o naturaleza.
3. Por disposición de las restricciones contempladas en el artículo 10 de la Ley 819 de 2003, la entidad no podrá realizar vigencias futuras que sobrepasen el periodo de gobierno, es decir que tampoco celebrar contratos que ejecuten presupuesto con posterioridad al cambio de gobierno, salvo que sea un proyecto declarado de importancia estratégica por el CONPES.
4. La entidad sí podrá celebrar contratos que comprometan vigencias del año 2018, siempre y cuando no se encuentren en las prohibiciones contempladas en los anteriores numerales.
Cordial saludo,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL
1. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil, Radiación número: (1731), M. P. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE
2. Beltrán Pardo, Jorge. Restricciones en materia de Contratación Estatal para las elecciones 2018. Consultado en: www.beltranpardo.com/news/detail/restricciones-en-materia-de-contratacion-estatal-para-las-elecciones-2018
3. Beltran, Jorge Hernán. Antología Jurídica en Materia Contractual. 2015.
4. Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Concepto del 12 de marzo de 2015. Radicado: 2-2015- 008944.
5. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 29 de diciembre de 2009. Ref. 1-2009-082344.
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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