CONCEPTO 55482 DE 2017

(octubre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Respetado Doctor Tamaris:

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 12 de octubre de 2017, Sin Radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 12 de septiembre de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

De acuerdo a nuestra conversación telefónica del día de ayer adjunto los documentos del caso de incumplimiento por parte de la empresa INGEFE y toda la trazabilidad del caso.

Este contrato se dio a partir de un proceso de subasta en el que la empresa en mención ganó dos (2) lotes, se hizo dos contratos uno por cada lote. en uno testa cumpliendo sin inconvenientes y en el otro es donde se presenta el caso que ellos mencionan hay desequilibrio macroecnomico

- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

Se advierte que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares, no obstante lo anterior nos permitimos realizar los siguientes pronunciamientos:

DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS

Los contratos públicos deben ser entendidos como contratos conmutativos en la medida que implican contraprestaciones mutuas que implican un equilibrio contractual entre los cocontratantes. Esta conmutatividad que se predica de los contratos públicos debe ser mantenida dentro de toda la ejecución de los contratos, garantizando así la aplicación del principio de equilibrio económico del contrato, al señalar que:

Artículo 27.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

El principio del equilibrio económico del contrato previsto en el inciso 1º del artículo 27 de la ley 80 de 1993, hace que en los contratos estatales se predique una conmutatividad especialísima que difiere de aquella predicable a los contratos celebrados por privados, pues impone a las partes contratantes la obligación de mantener las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, de forma tal que si esa igualdad se rompe por causas no imputables a la persona afectada, la parte culpable deberá restablecerla".

Conforme a lo expuesto, y de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se han establecido unos requisitos mínimos necesarios que aplican a cualquier factor y que se deben acreditar para que surja el restablecimiento del equilibrio contractual.

Tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar^[i].

En otra ocasión se advirtió que:

“Ahora bien, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias tales como hechos o actos imputables a la Administración o al contratista como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes”

En este orden de ideas, para el reconocimiento del desequilibrio económico no es suficiente la afirmación de su existencia por parte del contratista, sino que será necesario que se pruebe la existencia de una circunstancia imprevista, posterior a la celebración del contrato y no imputable a ninguna de las partes, que afecte gravemente el equilibrio económico del contrato, de manera que si no es posible reconocer alguna de estas situaciones no será procedente el reconocimiento de un desequilibrio económico del contrato.

Paralelo a esto, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que en caso de solicitudes de desequilibrio económico de contratos, a los co-contratantes les asisten deberes derivados del principio de buena fe contractual, el cual es de carácter objetivo. Dentro de los deberes que le asisten entonces al contratista es el cumplimiento de lo pactado y un deber de información en caso que se desplegué algún comportamiento que pueda devenir en un desequilibrio económico.

Al respecto se trae de presente:

“De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia”^[ii].

Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual^[iii].

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual ^[iv]

Para el caso en particular, esto último deber debe entenderse como que, en el proceso de selección del contratista existía la obligación para el mismo de advertir en su oportunidad la existencia de valores no acordes con el mercado, aún más cuando los pliegos de condiciones fueron objeto de observaciones por parte de los interesados en el proceso contractual.

MODIFICACIÓN CONTRACTUAL

Sea lo primero advertir, que el objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, es cumplir con los fines estatales, satisfacer el interés general, dar una continua y eficiente prestación de los servicios públicos y procurar la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, lo cual debe estar presente durante la ejecución del contrato. Por lo que, en ocasiones es necesario hacer modificaciones al contrato para la consecución de dichos fines. De esta manera surge el principio de mutabilidad permitiendo que el contrato estatal pueda modificarse, con la finalidad de cumplir con los cometidos para los cuales fue previsto.

Esta modificación puede ser por un acuerdo bilateral o por acto unilateral de la entidad contratante y deberá ser motivado tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 80 de 1993:

Artículo 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Frente a este asunto, ha precisado la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 300 de 2012, que:

Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.^[v] Así lo prevén por ejemplo los artículos  14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001^[vi], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.^[vii]  

Vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:

La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.²¹

Es necesario que las modificaciones del contrato, estén dadas por ajustes del valor o del plazo inicial del contrato, pero nunca por modificaciones o alcances al objeto del mismo, por cuanto esto equivaldría a la celebración de un nuevo contrato, de conformidad a lo indicado por el Consejo de Estado.^[viii] Es por ello, que se procede únicamente a estudiar aquellas figuras que son constitutivas de modificación del contrato, siendo estas: la prórroga del contrato (plazo) y la adición del contrato (valor).

No obstante lo anterior, la legislación colombiana ha impuesto algunos limites en cuanto se trata de modificación de los contratos públicos, con el fin de dar cumplimiento a los principios que rigen este tipo de contratación, entre éstos se encuentra, por ejemplo, el límite de la adición de los contratos hasta el 50% de su valor inicial, los limites en las prórrogas de contratos de concesión, los cuales solo pueden ascender al 20% del plazo, y la limitación en la modificación del objeto contractual y los factores que hayan sido objeto de puntuación dentro del proceso de selección.

Vale hacer énfasis en esta última limitación a la autonomía de modificación contractual que le asiste a las entidades públicas, relativa a no poderse modificar los aspectos contractuales que se derivan de factores que fueron ponderados durante el proceso.

El principio de selección objetiva establecido en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”, de manera que en los procesos de selección, independiente de la modalidad, en los pliegos de condiciones se establecen criterios ponderables o calificables que permiten determinar cuando un ofrecimiento es más favorable para la entidad.

Así las cosas, quién resulta adjudicatario de un proceso de contratación, será entonces quién presentó la oferta más favorable para la entidad, obteniendo una mayor calificación por los criterios que fueron objeto de calificación. En este orden de ideas, la modificación de estos factores en el marco de la ejecución del contrato implicaría un desconocimiento al principio de selección objetiva, en la medida que la oferta a ejecutar ya no sería la oferta más favorable. Vr. gr. en un contrato producto de una subasta inversa, la variación de los precios ofertados dentro de la ejecución del contrato, por razones distintas a desequilibrio económico, implicaría que la oferta pudiese ser incluso más cara que quién obtuvo el segundo lugar dentro del proceso de selección.

C) CONSULTA

Respecto a sus consultas, cordialmente y con fundamento en lo señalado con anterioridad señalamos:

El ordenamiento jurídico colombiano establece el equilibrio económico de los contratos como un principio de la contratación pública, no obstante establece algunos requisitos con el fin de que el mismo pueda ser reconocido ya sea por vía administrativa o judicial, entre los cuales se resalta que el hecho que devino en el desequilibrio económico del contrato sea posterior a la celebración del mismo, de manera que las condiciones de la oferta presentados por el oferente dentro del mismo no pueden alegarse como desequilibrio económico.

En cuanto a los límites que tiene la entidad a la hora de realizar modificaciones contractuales, la regional debe tener presente la imposibilidad jurídica de modificar criterios contractuales que fueron objeto de ponderación dentro del proceso de selección so pena de encontrarse ante una violación del principio de selección objetiva. En consecuencia, si el contratista se resiste al cumplimiento del contrato lo procedente no es una modificación contractual, sino adelantar el debido proceso sancionatorio contractual en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

NOTAS AL FINAL:

1. Consejo de Estado, Sección tercera, Radicado 21990. Mp Ruth Stella Correa. 28 de junio de 2012

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado).

3. Esta postura se encuentra consolidada de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto ver: sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032; Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080; Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087. y sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648.

4. Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2015, Exp. 48.061, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

5. Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

6. Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

7. Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8o de la ley 1o de 1991). 21 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?”

8. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 350 del 15 de marzo de 1990.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.