CONCEPTO 57048 DE 2017

(Octubre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

 Bogotá D.C.

Doctora

Nubia Yennifer Rodriguez Paez

yennifer.rodriguez@sena.edu.co

Profesional

Grupo de Apoyo Administrativo

Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial

SENA – Regional Boyacá

ASUNTO: CONTRATACIÓN DEL ESQUEMA DE VACUNACIÓN

Respetada Doctora Rodriguez

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 03 de octubre de 2017, Con Radicado. 8-2017-026810, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 03 de octubre de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

Cordial saludo

Solicito su valiosa colaboración a fin de que me dé un concepto respecto del registro de la aceptación de oferta 1084 que tiene por objeto “contratar el suministro y aplicación de biológico de toxoide tetánico, para los aprendices de género masculino que se encuentren en formación de todos los programas del Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial del SENA Regional Boyacá” y que se encuentra inmerso dentro de la directriz precedente, el cual se publicó en el SECOP 2 veces

(https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=17-13-7038376https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=17-13-7075452).

La pregunta es: teniendo en cuenta que esquema incluye 3 dosis distribuidas de la siguiente manera: Esquema Toxoide Tetánico, 1 dosis al momento, 2 dosis a las 4 semanas de la primera y la 3 dosis a los seis meses de la segunda. Y que atendiendo a la fecha de la directriz resulta imposible la aplicación de todo el esquema durante la vigencia 2017 (al requerir 7 meses para realizar dicha aplicación) y teniendo en cuenta que la oficina de presupuesto del centro me informa que el SIIF nación no permite realizar el registro presupuestal de un contrato que exceda la vigencia, cual es la recomendación para adelantar el trámite y ejecutar el contrato?

Quedo atenta a las indicaciones al respecto

-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

Preliminarmente se advierte que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. De manera que no es competencia de la coordinación dar concepto particular sobre el caso específico, sin embargo, nos permitimos realizar las siguientes consideraciones generales al respecto:

1. MODIFICACIÓN CONTRACTUAL

El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, es cumplir con los fines estatales, satisfacer el interés general, dar una continua y eficiente prestación de los servicios públicos y procurar la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, lo cual debe estar presente durante la ejecución del contrato. Por lo que, en ocasiones es necesario hacer modificaciones al contrato para la consecución de dichos fines.

Por lo anterior, el ordenamiento jurídico colombiano ha desarrollado el principio de mutabilidad de los contratos estatales de acuerdo con el cual es posible modificar el contrato estatal, con la finalidad de satisfacer el interés público y dar cabal cumplimiento al mismo.

Esta modificación puede ser por un acuerdo bilateral o por acto unilateral de la entidad contratante y deberá ser motivado tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 80 de 1993:

Artículo 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:

La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.²¹

Es necesario que las modificaciones del contrato, estén dadas por ajustes del valor o del plazo inicial del contrato, pero nunca por modificaciones o alcances al objeto del mismo, por cuanto esto equivaldría a la celebración de un nuevo contrato, de conformidad a lo indicado por el Consejo de Estado.^[1]

Ahora bien, cuando se evidencia de las estipulaciones contractuales que el objeto, alcance, actividades y valor están conformes a los fines por los cuales fue adquirido el bien o servicio, pero es necesario ejecutar dichas actividades en fechas posteriores al de la ejecución, será entonces necesario proceder a un prórroga del contrato estatal, la cual implica la modificación del plazo del contrato.

1.1Prórroga de contratos

La modificación del contrato estatal originada en el plazo del contrato mismo refiere a la figura de la Prórroga del contrato estatal. Esta figura que ha sido denominada comúnmente como prórroga del contrato, precisándose por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado:

[…] Es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato.^[2] En efecto, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales.^[3]

El Consejo de Estado, en su jurisprudencia, ha señalado que el plazo es un elemento accidental del contrato –no de su esencia ni de su naturaleza- y por ello puede ser materia de modificaciones. Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de agosto de 2005, afirmó:

Por otra parte, la prórroga del plazo de los contratos tiene el sustento jurídico de que el plazo no constituye un elemento de la esencia de los contratos a que alude el artículo 1501 del Código Civil y, por tanto, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues no es una de '… aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente'. Tampoco es un elemento de la naturaleza del contrato, esto es el que no siendo esencial en él, se entiende pertenecerle sin la necesidad de una cláusula especial, dado que si no se pacta, no existe norma legal que lo establezca. El plazo es, por tanto, un elemento accidental del contrato en razón a que, en los términos del mismo artículo, ni esencial ni naturalmente le pertenece a éste, y se le agrega por medio de cláusulas especiales, es decir que no es necesario para la formación del acto ni se sobreentiende como integrante de él. De consiguiente, no siendo el plazo un elemento de la esencia del contrato sino meramente accidental, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues éstas lo establecen en el respectivo contrato.^[4] (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Así las cosas, una de las expresiones de la modificación del contrato es la denominada prórroga del mismo, que deviene del plazo del acuerdo de voluntades, que al no ser de su esencia sino meramente accidental resulta posible modificar el plazo por acuerdo de las partes, pero sin dejar de lado que dicha modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada probada y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación.

Ahora bien, se evidencia que dentro del ordenamiento jurídico, salvo en los casos de concesiones y apps, no existe una limitación a la modificación del plazo contractual como si lo hay en la adición del contrato, sin embargo, debe advertirse que si la modificación del plazo implica que se sobre pase la vigencia presupuestal, es necesario acudir a figuras presupuestales para garantizar el pago de las obligaciones que se ejecutarían con posterioridad al 31 de diciembre de 2017.

1.2 Incidencias presupuestales de la Prórroga

El Decreto 111 de 1996, estableció en su artículo 14 el principio de anualidad, de acuerdo con el cual:

ARTÍCULO 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1o de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (L. 38/89, art. 10).

Respecto a este principio, la Corte Constitucional, mediante sentencia C–337 de 1993, manifestó:

La estimación de los ingresos y la autorización de los gastos públicos se deben hacer periódicamente cada año, del 1o de enero al 31 de diciembre, integrando la unidad de cómputo determinada temporalmente en un período de tiempo. Es la renovación anual de la intervención del Congreso en las materias fiscales, de modo que sientan la permanencia y continuidad de la potestad legislativa en tales asuntos. Este principio hace parte de nuestro ordenamiento jurídico debido a la función de control político integral del Congreso, pues a medida que éste se consolidó, reclamó para sí la intervención en los asuntos fiscales, de manera periódica y continua. Su objetivo principal es facilitar la labor de armonizar la gestión presupuestal con otras actividades que tienen lugar también dentro del marco anual. El principio de la anualidad tiene, pues, la ventaja de acomodar la gestión.

En efecto, a través del principio de anualidad, se tiene que no es dable que la administración adquiera compromisos cuya ejecución exceda la vigencia respectiva. Sin embargo, esta disposición no es absoluta, por cuanto se ha preceptuado un mecanismo que se ha constituido como “autorizaciones de gasto para vigencias fiscales posteriores a la presente, que tiene como fin respaldar compromisos previamente adquiridos”^[5].

De acuerdo con lo anterior, si bien el principio de anualidad del gasto público es la regla general, existen excepciones al mismo, que están principalmente constituidas por la vigencia futura, las reservas presupuestales y las cuentas por pagar.

Debido a que, de acuerdo con la consulta, los recursos que con los cuales se cancelará el servicio de vacunación son de la vigencia fiscal 2017, procederemos a analizar la figura de la reserva presupuestal y cuenta por pagar:

1.2.1 Reservas presupuestales y cuentas por pagar

Al respecto, ha indicado la doctrina, que existen dos tipos de reservas: las de apropiación (que son las que interesan) y las de caja. Las primeras que consisten en un gasto debidamente comprometido pero para el cual al 31 de diciembre de cada año el Estado no ha recibido los bienes y servicios para los cuales comprometió la apropiación. Siendo así, es factible abrir una reserva de apropiación que se tramita y paga dentro del presupuesto del año subsiguiente a aquel en que quedó comprometido el gasto.^[6]

La figura de reservas de caja, es conocida con la denominación de cuentas por pagar, donde los bienes o servicios que implicaba recibir con el compromiso de la apropiación correspondiente ya los recibió el Estado, solo que no han sido pagados al 31 de diciembre de cada año.

Dicho mecanismo, es regulado por el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), artículo 89, al siguiente tenor:

Artículo 89. Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación, son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse.

Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales solo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen.

Igualmente, cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipas pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y plazos que se deben observar para el cumplimiento del presente artículo.

Por su parte, la Corte Constitucional, se pronunció frente a las reservas de apropiación, a través de la Sentencia C –502 de 1993, en el siguiente sentido:

Las reservas de apropiación corresponden a compromisos u obligaciones contraídos antes del 31 de diciembre con cargo a apropiaciones de la vigencia, por los organismos y entidades que forman parte del presupuesto general de la nación, y cuyo pago está pendiente a esa fecha.

En efecto, con la anterior disposición legal, es factible que cuando se termine una vigencia fiscal, la entidad que haga parte del Presupuesto General de la Nación, constituya reservas presupuestales con fundamento en los compromisos que no hayan sido cumplidos a 31 de diciembre, siempre y cuando se hayan contraído legalmente y se desarrolle el objeto de la apropiación.

En este orden de ideas, el legislador, de una parte previó el mecanismo de la reserva presupuestal, para aquellos eventos en los cuales al 31 de diciembre estuvieren adquiridos los compromisos conforme a la ley, pero no se hubieran podido cumplir; y de otra, las cuentas por pagar, cuando las obligaciones correspondieran a anticipos pactados en los contratos o a la entrega de bienes y servicios. De modo que, para constituir válidamente una cuenta por pagar o una reserva presupuestal debe cumplirse con las condiciones mencionadas.

C) CONSULTA

Respecto a su consulta, cordialmente y con fundamento en lo señalado con anterioridad señalamos que con el fin de dar cabal cumplimiento a los fines de la contratación pública, es posible modificar el plazo del contrato, a través de una prórroga con el fin de dar cabal cumplimiento al mismo. Sin embargo, se advierte que de ser necesario superar la vigencia fiscal, deberá constituirse la debida reserva presupuestal con el fin de ejecutar los recursos comprometidos en la vigencia 2018.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

NOTAS AL FINAL

1. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 350 del 15 de marzo de 1990.

2. Varios doctrinantes resaltan este punto. Por ejemplo, Dávila Viñueza define la modificación del contrato estatal así: “Cuando se alude a la modificación del contrato se lo hace para referirse a alteraciones, variaciones, sustituciones de calidad, componentes o número de obras, bienes o servicios. No implican la sustitución del género del contrato sino modificaciones que responden a necesidades sobrevivientes o a errores en la fase previa”. Cfr. DÁVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Legis, 2001, p. 387.

3. Esta disposición señala: “Artículo 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>.

4. Corte Constitucional, Sentencia C–300 de 2012.

5. Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Concepto del 12 de marzo de 2015. Radicado: 2-2015- 008944.

6. Restrepo, Juan Camilo. Los principios Constitucionales del Derecho Presupuestal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2014.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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