CONCEPTO 61145 DE 2018

(octubre 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación, remitida mediante correo electrónico de fecha 12 de octubre de 2018, radicado No. 8-2018-059952, en la cual solicita concepto jurídico para determinar, con exactitud, a quién corresponde el pago de la ARL para los aprendices en cuestión; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.

En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien consulta:

-En Decreto 055 de 2015, sección “Considerandos”, dice: “Que las instituciones educativas, las escuelas normales superiores, las entidades, empresas o instituciones públicas o privadas donde se desarrolla la práctica, actividad o trabajo por parte del estudiante, se beneficien de su labor, o en algunos casos las instituciones reciben un ingreso por su trabajo, por lo tanto deben ser las responsables de realizar la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales”. Acto seguido se transcribe el artículo 4 de la norma encita.

-En el caso del SENA y colegios articulados en convenio (públicos o privados), lo expuesto se ha prestado a múltiple interpretación:

a) Para algunos, el pago corresponde a la institución o empresa donde el aprendiz ejecuta la práctica. Es la empresa quien conoce los riesgos del entorno, facilita los medios de protección, y está obligada a responder por los accidentes laborales que enfrente el aprendiz.

b) Para otros, el pago corresponde a la institución educativa articulada cuando se trate de instituciones privadas, y a las Secretarías de Educación cuando se trate de colegios públicos. Ello, según lo expuesto en Decreto, y pese a que el entorno de riesgo no es directamente conocido por la institución educativa.

c) Para otros, es el SENA quien debe asumir el costo. Si la certificación de “técnico laboral” la provee el SENA, es ésta la institución educativa obligada a hacer la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de sus aprendices.

d) Y para otros, si las instituciones públicas, privadas o empleadores se niegan a asumir el costo (a veces por interpretación distinta de lo expuesto, y otras por insuficiencia de recursos), es el SENA quien debe asumir la afiliación y el pago. Si el SENA es quien exige la práctica como requisito de certificación, debe asegurar que sus aprendices logren el propósito, solventando este obstáculo.

-A la fecha, y dada ésta falta de comprensión de la normativa, el SENA está asumiendo el pago de la ARL de buena parte de los aprendices en articulación. Urge clarificar si este curso de acción es contrario a las disposiciones de Ley que rigen para el caso, y tomar la medidas correctivas a que haya lugar. De allí la necesidad de contar con la orientación de la Dirección Jurídica sobre el particular.

-Se deja constancia que se conceptúa con la información suministrada en el presente concepto y de manera general en cuanto al asunto.

b) ANÁLISIS

1. ARTÍCULACIÓN CON LA MEDIA

La educación media es un nivel educativo que carece de propósitos y objetivos formativos claramente definidos. La Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) tan solo se limita a plantear que este nivel está conformado por una modalidad técnica y otra académica, “sin ninguna elaboración conceptual sobre sus respectivas diferencias, similitudes o complementariedades” (Sánchez, 2004:17). Pero el problema no es sólo de indefinición sino de pertinencia. La mayoría de jóvenes reciben una educación que nos los prepara y habilita para poder integrarse al mundo del trabajo cuando un bajo porcentaje de ellos tiene la posibilidad de acceder a la educación superior^[1].

La articulación es una manera de superar una de las principales debilidades de la educación media: “Se requiere una educación media que integre el conocimiento general con la educación vocacional, lo cual permite la continuación de estudios superiores o una mejor elección para la formación orientada a su vida laboral” (DNP, 2004: 3). Debido al carácter general de la formación que se imparte en la media, una persona graduada de este nivel no tiene mayores posibilidades de ingresar al mercado trabajo, e igualmente, su inserción a la educación superior es traumática^[2].

El SENA aparece entonces, como una solución a los problemas estructurales de la media, dada la incapacidad de la política educativa por ofrecer mayor diversificación, polivalencia y estímulos a las innovaciones. Por tanto, el SENA es una solución a la necesidad de que muchos jóvenes pueden tener una formación laboral ante una media que siempre ha privilegiado como única opción posible de salida, la educación superior^[3].

El SENA define la articulación como el “(…) Conjunto de acciones orientadas al fortalecimiento de la Educación Media Técnica en Colombia mediante la articulación de programas de formación para el trabajo del SENA con instituciones de educación media técnica, para que los estudiantes de los grados 10 y 11 adquieran y desarrollen competencias en una ocupación u opciones, que facilite su continuidad en la cadena de formación o su inserción laboral” (SENA, 2004: 14)^[4]. La articulación consiste en que los colegios “asimilen” y “apliquen” los programas que ofrece el SENA “según los criterios de contenido e intensidad horaria”.

En este orden de ideas, señala el Manual de Articulación con la Media del SENA, como esta educación es una de las alternativas con las que cuenta el Ministerio de Educación Nacional para desarrollar la “política nacional de articulación de la oferta educativa con el mundo productivo y la formación de competencias laborales”, particularmente en el propósito de desarrollar en las (y los) estudiantes, competencias laborales específicas, en las propias instituciones Educativas.

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 3 de la Ley 119 de 1994, es un objetivo del SENA: “Asesorar al Ministerio de Educación Nacional en el diseño de los programas de educación media técnica, para articularlos con la formación profesional integral.” En este orden de ideas, para el Ministerio de Educación, la educación media es parte fundamental del sistema educativo y requiere ser fortalecida con políticas, estrategias y acciones específicas que le permitan cumplir los objetivos de orientar la construcción del proyecto de vida de los jóvenes, orientar su vocación desarrollando competencias para el trabajo, a la vez que procura ampliar su permanencia en el sistema educativo y se propicia la continuidad hacia niveles superiores de educación y formación para el trabajo.

2. AFILIACIÓN Y PAGO RIESGOS LABORALES

La Ley 1562 de 2012, “por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional”, dispuso en su artículo 2, lo siguiente:

ARTÍCULO 2. Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así:

Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales:

a) En forma obligatoria:

1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.

2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados. Para tales efectos le son aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional, incluyendo la conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional (Copaso).

3. Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

4. Los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones educativas públicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley por parte de los Ministerio de Salud y Protección Social.

5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante.

6. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución.

7. Los miembros activos del Subsistema Nacional de primera respuesta y el pago de la afiliación será a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la normatividad pertinente.

b) En forma voluntaria:

Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.

[…] (Subraya fuera de texto)

De otra parte, el Decreto 055 de 2015, “por el cual se reglamenta la afiliación de estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su artículo 4 el procedimiento para la afiliación y pago de aportes a la ARL de los estudiantes a quienes se aplica el Decreto y a cargo de quien estará dicho pago.

El Decreto 055 de 2015, involucra a estudiantes que requieren realizar una práctica, entrenamiento o actividad formativa para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional. El artículo 3 del Decreto 055 de 2015, señala la definición de Riesgo Ocupacional, el cual debe entenderse como la probabilidad de exposición a cualquiera de los factores de riesgo a los que pueden estar expuestos los estudiantes, en los escenarios donde se realiza la práctica o actividad, capaz de producir una enfermedad o accidente.

Reza la norma, entre otros:

ARTÍCULO 1o. Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer las reglas para la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes que cumplen con las condiciones expresamente señaladas en el literal a) numeral 4 del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2o de la Ley 1562 de 2012.

ARTICULO 2o. Ámbito de aplicación. El presente decreto aplica a los estudiantes de instituciones de educación pública o privada que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:

1. Que deban ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingreso para la institución donde realizan sus estudios e involucren un riesgo ocupacional.

2. Que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acreditará para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, que involucren un riesgo ocupacional.

Las prácticas o actividades que en el sistema educativo colombiano cumplen con las características señaladas en el numeral 2 del presente artículo, son aquellas realizadas en el marco de la educación media técnica, los programas de formación complementaria ofrecidos por las escuelas normales superiores, la educación superior y los programas de formación laboral de la educación para el trabajo y el desarrollo humano.

Asimismo, aplica a las Administradoras de Riesgos Laborales, a los operadores de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, a las entidades territoriales certificadas en educación, a las instituciones de educación, a las escuelas normales superiores, y a las entidades, empresas o instituciones públicas o privadas donde se realicen prácticas por parte de los estudiantes.

Parágrafo 1o. El presente decreto aplicará a todas aquellas personas que se encuentren realizando prácticas Ad-Honorem que involucren un riesgo ocupacional, como requisito para obtener un título y que por disposición de los reglamentos internos de la institución de educación donde cursa sus estudios, no cuentan con matrícula vigente.

Parágrafo 2o. La afiliación y obligaciones en el Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes que ejecuten trabajos o realicen sus prácticas formativas mediante contrato de aprendizaje, vínculo laboral; contrato de prestación de servicios o en el marco de un convenio docencia - servicio en el área de la salud, procederá de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes que regulen dichos escenarios de trabajo o prácticas formativas.

[…]

ARTÍCULO 4o. Afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales. La afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes de que trata el artículo 2o del presente decreto, procederá de la siguiente manera:

1. Cuando se trate de estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la institución educativa donde realizan sus estudios, esta deberá realizar la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales.

2. Cuando se trate de estudiantes que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acredite para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, la afiliación y el pago de aportes estará a cargo de:

a) Las entidades territoriales certificadas en educación, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter estatal;

b) Las instituciones educativas, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado;

c) Las escuelas normales superiores, cuando se trate de prácticas propias de sus programas de formación complementaria, independiente de su naturaleza jurídica;

d) La entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, para el caso de la educación superior y de los programas de formación laboral en la educación para el trabajo y el desarrollo humano, sin perjuicio de los acuerdos entre la institución de educación y la entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, sobre quién asumirá la afiliación y el pago de los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales y la coordinación de las actividades de promoción y prevención en seguridad y salud en el trabajo.

La afiliación de los estudiantes de que trata el presente decreto, deberá efectuarse como mínimo un (1) día antes del inicio de la práctica o actividad correspondiente, y deberá realizarse ante la Administradora de Riesgos Laborales en la cual la entidad, empresa o institución obligada a afiliar a los estudiantes, tenga afiliados a sus trabajadores.

En ningún caso, las obligaciones de afiliación y pago al Sistema General de Riesgos Laborales podrán trasladarse al estudiante.

Parágrafo 1o. Para la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, los estudiantes deberán estar previamente afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en cualquiera de sus regímenes, o a un régimen exceptuado o especial en salud.

Parágrafo 2o. Las entidades territoriales certificadas en educación que les corresponda afiliar a los estudiantes de media técnica al Sistema General de Riesgos Laborales, lo harán con cargo a los recursos que le trasladará anualmente el Ministerio de Educación Nacional por concepto del Sistema General de Participaciones-población atendida, con base en el registro de matrícula reportado en el Sistema de Información de Matrícula (Simat) del año inmediatamente anterior.

Parágrafo 3o. Las instituciones educativas que oferten media técnica de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado, así como las escuelas normales superiores privadas, que les corresponda afiliar a los estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales, lo harán con cargo a sus propios recursos.

Para el caso de las escuelas normales de carácter estatal, la afiliación y el pago de los aportes la realizará el rector de dicha institución, en su calidad de ordenador del gasto, con cargo al Fondo de Servicios Educativos de que trata el Decreto número 4791 de 2008, y ante la misma Administradora de Riesgos Laborales a la que su entidad territorial certificada en educación tenga afiliados a sus trabajadores.

Parágrafo 4o. Para el caso de la educación superior y de la educación para el trabajo y el desarrollo humano, cuando la práctica se realice en escenarios que en sí mismos no constituyan una persona jurídica, la afiliación y el pago del aporte al Sistema General de Riesgos Laborales del estudiante estará a cargo de la institución de educación donde curse sus estudios.

ARTÍCULO 9o. Obligaciones del responsable de la afiliación y pago. La entidad territorial certificada en educación, la institución de educación, la escuela normal superior o la empresa o institución pública o privada que afilia y paga los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales del estudiante, tendrán las siguientes obligaciones:

1. Realizar los trámites administrativos de afiliación de los estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales.

2. Pagar los aportes al Sistema a través de la PILA.

3. Reportar las novedades que se presenten, a la Administradora de Riesgos Laborales respectiva.

4. Reportar los accidentes y las enfermedades ocurridas con ocasión de la práctica o actividad, a la Administradora de Riesgos Laborales y a la Entidad Promotora de Salud respectiva del estudiante. (Subraya y negrilla fuera de texto)

Ahora bien, el parágrafo cuarto para la educación para el trabajo y el desarrollo humano, cuando la práctica se realice en escenarios que en sí mismos no constituyan una persona jurídica, señala de manera expresa que la afiliación y el pago del aporte al Sistema General de Riesgos Laborales del estudiante estará a cargo de la institución de educación donde curse sus estudios^[5].

Dispone el artículo 5 del multicitado Decreto 055:

ARTÍCULO 5. Cobertura del Sistema General de Riesgos Laborales. La cobertura del Sistema General de Riesgos Laborales se iniciará el día calendario siguiente al de la afiliación y se mantendrá por todo el tiempo que dure la práctica o actividad.

Este Grupo en el Concepto No. 8-2015-035568 de 03 de agosto de 2015, analizó el cumplimiento de la obligación legal de afiliación y pago de aportes ARL de aprendices en el programa de articulación con la media, según lo dispuesto en la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 055 de 2015. Así mismo, en el Concepto No. 35568 de 2016, retomando lo dicho, advirtió:

[…] Teniendo en cuenta que la normatividad sobre la materia no ha tenido variación, esta Coordinación ratifica lo dicho en el mismo. (Concepto N. 8 -2015-035568 de 03/08/2015). Sin embargo consideramos pertinente hacer dos precisiones para el caso de la consulta:

1. La obligación de afiliación y pago de aportes a la ARL de los aprendices en el programa der articulación es de carácter legal.

Esta obligación la crea la Ley 1562 de 2012 Artículo 13. Afiliados Modificado por el Decreto-ley 1295 de 1994, que establece quienes son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales, norma que fue parcialmente reglamentada por el Decreto 055 de 2015.

Tal como se señala en el concepto mencionado, las obligaciones legales son de obligatorio cumplimiento y no cabe en su interpretación buscar razones o argumentos que persigan desconocer la finalidad misma de la norma, en consecuencia, la afiliación a la ARL y el pago de los aportes debe hacerse en los términos establecidos por la ley y su reglamentación, sin que exista posibilidad alguna de buscar excepciones que la ley no estableció.

2. Las condiciones particulares de las entidades de educación y las secretarías de educación no pueden afectar el cumplimiento de la ley.

Si la ley establece unas obligaciones como en el presente caso, mal pueden los obligados argumentar que en su presupuesto no existe el rubro o los recursos correspondientes, pues sabiendo que es una obligación ineludible solo tienen dos vías, o ajustan el presupuesto para cumplir con la obligación legal o, en su defecto, no contraen la obligación.

Lo que no es de recibo es que, argumentando razones de carácter financiero o presupuestal, se pretenda eludir una obligación surgida de una ley.

(…) A manera de conclusión podemos decir que, si bien es cierto los conceptos no son obligatorios ni vinculantes, la obligación de afiliación y pago de aportes es de origen legal y, en consecuencia, debe cumplirse en los términos y condiciones establecidas por la ley y su reglamentación, siendo posible su interpretación solo en la vía de buscar su aplicación y objetivos, pero no buscar una interpretación con la finalidad de eludir su cumplimiento. (Subraya y negrilla fuera de texto)

También mediante Concepto radicado 8-2016-027379 de fecha 13 de junio de 2016, frente al tema relacionado con el trámite de afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los aprendices de que trata el artículo 2 del Decreto 055 de 2015, en el tema de afiliación de aprendices en la articulada a la ARL señaló:

[…] a grandes rasgos, el proceso se surte en la siguiente forma:

1-. Cada Centro de Formación, en cabeza del correspondiente Subdirector, adelanta el proceso de afiliación de este grupo de aprendices, elabora las correspondientes planillas y remite a SIO que es la administradora de la PILA.

2-. SIO hace el consolidado nacional de todas las afiliaciones de los aprendices con la correspondiente liquidación la cual e remitida a la Dirección de Formación Profesional.

3-. La Dirección de formación Profesional da traslado de la planilla de afiliación y aportes al Grupo de Presupuesto para el correspondiente registro y para que se surta el trámite contable subsiguiente y el pago por parte de Tesorería. Esto lo hace la Dirección de Formación por cuanto el presupuesto para cubrir estos aportes le fue asignado a la misma.

Esta es la participación, grosso modo, de la Dirección de Formación Profesional en el procedimiento.

Igualmente, se concluyó en esta oportunidad que:

[…] En nuestro sentir, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 249, encontramos tres funciones que permiten predicar de las Subdirecciones de Centro de Formación, la competencia para adelantar el trámite de afiliación:

Artículo 27. Funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral. Son funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral:

(...)

16. Administrar los procesos de ingreso, registro académico y certificación de los alumnos del Centro y servicios a egresados.

(...)

19. Dirigir la implementación del programa integral de bienestar de los alumnos del Centro.

(...)

32. Decidir sobre aspecto académicos, de planeación, administrativos y financieros en articulación con la Dirección General y la Dirección Regional o del Distrito Capital, según el caso.

(…)

Por otra parte, siguiendo los mismos parámetros teleológicos de la interpretación normativa, buscando que la misma produzca los efectos perseguidos, el manejo integral de seguridad y salud en el trabajo está en cabeza del " Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo” adscrito a la Secretaria General del SENA, para lo cual debe contar con la información de esta población de aprendices, información que estaría dada con la remisión de una copia de la planilla mensual consolidada.

Teniendo en cuenta que el Decreto 55 de 2015 se expide con posterioridad al Decreto 249 de 2004, no es posible encontrar la función exacta de manejo de los aprendices cobijados por la norma primeramente mencionada.

Sin embargo, el manejo de la administración de personal, haciendo la salvedad que los aprendices de las modalidades del Decreto 55 de 2015 no hacen parte de la planta de personal ni de los contratistas, esta norma genera una responsabilidad en cabeza del SENA para la administración de los riesgos laborales de estos aprendices.

[…] Así las cosas, al observar lo dispuesto en la Resolución 1683 de 2012 “Por la cual se crean y reorganizan Grupos de trabajo adscritos a la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y se dictan otras disposiciones”, en los artículos 15, que establece las funciones del Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo adscrito a la Secretaria General del SENA, y el artículo 16 que establece las funciones del Coordinador del Grupo Interno de Trabajo denominado Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo, es evidente que el manejo de todos los programas de promoción y protección de la seguridad y salud en el trabajo, que la administración de todas las políticas y programas que se ejecuten en desarrollo del Sistema General de Seguridad y Salud en el Trabajo, deben ser adelantados por este Grupo integrando en la población receptora de los mismos a los aprendices que, de acuerdo con el Decreto 55 de 2015, son de responsabilidad del SENA en esta materia.

De otra parte y en concordancia con lo anterior, la Circular No. 00245 del 28 de diciembre de 2017, señaló los lineamientos generales para la planeación, organización y ejecución de la formación técnica mediante la articulación del SENA con la Educación Media. En este orden de ideas, se indicó deberían considerarse los siguientes aspectos:

1. Con el fin de garantizar la adecuada ejecución de la articulación, es indispensable que existan comunicación permanente entre el Centro de Formación y la Institución Educativa, asegurando con ello el cumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes, así como la atención a posibles inconvenientes que se puedan presentar; cuando decimos institución educativa la DFP considera adecuado recomendar que se incorpore a las Asociaciones de Padres de Familia.

2. La Lectura y comprensión del Manual para la Articulación del SENA con la Educación Media, deben ser apropiados por quienes han de desempeñarse como responsables de la Articulación a nivel regional, en los Centros de Formación e instructores que han de orientar la formación.

3. Los responsables de articulación en los Centros de Formación deben extender a las Secretarías de Educación y a cada Institución Educativa articulada con los respectivos actores de proceso, el contenido del manual del programa, buscando la comprensión, adaptación y aceptación del mismo.

4. […]

7. […]

8. Es condición indispensable que en cada Centro de Formación realice la asignación de la(s) persona(s) necesarias para ejecutar el seguimiento a la etapa práctica de los aprendices del programa.

9. […]

10. […]

11. Los Subdirectores de Centro deben garantizar que como actividad de todo contratista e instructor de planta que ha desempeñarse en articulación del SENA con la Educación Media, se contemplen jornadas para brindar inducción a estas personas antes de ser enviados a las instituciones educativas.

12. Se debe hacer énfasis del compromiso del instructor de efectuar control de grupo en cada sesión tomando como referencia los listados que arroja SOFIA, y no permitir asistencia a sesiones de formación a personas que no están matriculadas, lo anterior por el riesgo que representa ésta situación para la entidad.

13. No se podrá programar actividades de formación en instituciones educativas académicas para las cuales no exista parámetro claro y seguro para el pago de los aportes a la ARL, para adelantar la etapa productiva de los aprendices.

14. Los Subdirectores de Centro y responsables de la articulación en los centros deben planear, programar y ejecutar el procedimiento referido a la etapa productiva de la articulación con dada Institución Educativa articulada; la inscripción, seguimiento y evaluación de los resultados de aprendizaje en esta etapa deben estar documentados y ser garantía para efectuar la certificación. La etapa productiva está claramente definida en actos administrativos y documentos de política institucional, teniendo en cuenta el número de horas requerido para el cumplimiento de la misma.

15. La alternativa de etapa productiva denominada: “participación en proyecto productivo” debe garantizar que el aprendiz desarrolle las competencias definidas en el Diseño Curricular, no se puede remplazar ésta, con formación complementaria (esta es para personas vinculadas laboralmente), escritura de algún documento o formular un proyecto.

16.  Los responsables de la Articulación del SENA con la Educación Media, en cada Centro, son responsables de orientar y hacer seguimiento a los instructores para que estos:

- Caractericen de forma correcta cada ficha

- Efectúen seguimiento desde el primer día a cada grupo de aprendices

- Reporten y registren, de formas inmediata, la ocurrencia de toda novedad que se produzca en cada grupo de formación

 (Subraya fuera de texto)

De la anterior Circular No. 245 se puede establecer que el SENA en ejercicio de sus funciones de seguimiento velará por la afiliación a la ARL de quienes cursan estos procesos educativos de articulación con la media.

Ahora bien la Resolución No. 3546 de 2018, expedida por el Ministerio de Trabajo, por la cual se regulan las prácticas laborales, señaló entre otros:

-En las definiciones, del artículo 3, se estableció que el Escenario de la Práctica Laboral: entidad privada o estatal que recibe al practicante para que realice actividades formativas relacionadas con su área de conocimiento, durante el tiempo determinado por el programa académico respectivo para el cumplimiento de la práctica laboral.

-Según los artículos 9 y 14, es obligatorio tener afiliados a los estudiantes en práctica a la seguridad social y corresponde a la Institución Educativa dentro de su responsabilidad adelantar dicho proceso.

Señaló en Ministerio de Salud^[7], respecto al Decreto 055 de 2015:

[…]El objetivo principal es afiliar a los estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales; dicha afiliación permite prevenir, proteger y atender a los estudiantes de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia de los trabajos o prácticas que desarrollen

[…] Para los estudiantes que ejecuten trabajos o realicen sus prácticas formativas mediante contrato de aprendizaje, vínculo laboral, contrato de prestación de servicios o en el marco de un convenio docencia -servicio en el área de la salud, se debe proceder de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes que regulen dichos escenarios de trabajo o prácticas formativas, esto es para los aprendices del Sena, el procedimiento está señalado en el Decreto 933 de 2003, para los contratistas de prestación de servicios corresponde aplicar el Decreto 723 de 2013 y por vínculo laboral, lo señalado para los trabajadores dependientes.

Sea del caso advertir que el Ministerio de Salud, reitera lo manifestado por el artículo 4 en cuanto a los responsables de la afiliación y pago, según el Decreto 055 precitado; así mismo se advierte cual es el escenario determinante del riesgo que exige la afiliación del estudiante que ordena dicha norma[7].

3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL PRESUPUESTO

Vale la pena recordar que el principio de legalidad del gasto público, es adoptado dentro de los principios rectores de la actividad presupuestaria. Respecto del principio de legalidad del gasto se considera que el gasto, para poder ser incorporado en el presupuesto, debe hacer sido previamente decretado por una corporación de elección popular mediante acto jurídico independiente y anterior a su incorporación al presupuesto. De esta manera, decretar un gasto público es una decisión política sobre su conveniencia, e incorporarlo al presupuesto constituye una decisión de oportunidad a la luz de las demás variables presupuestales.[8]

El principio reconocido más antiguo, fundamental para el surgimiento del derecho presupuestario, es el de la legalidad. Por éste se establece que sólo por ley se aprueban y autorizan la captación de los ingresos y el efectuar gastos del Estado. En sentido estricto, no es propio y exclusivo del derecho presupuestario, ya que es común a otras ramas del derecho como el derecho tributario[9].

La Corte Constitucional en la sentencia C-1645 de 2000, ha considerado: “[…] en la elaboración del presupuesto debe respetar los principios que rigen el sistema presupuestal, el principio de universalidad, el principio de unidad de caja, el principio de legalidad, el principio de planificación, el principio de anualidad, el principio de especialización, el principio de coherencia macroeconómica, etc., que se encuentran definidos en la ley orgánica”. (Subraya fuera de texto)

En cuanto a la ley de presupuesto, la Constitución reserva al Gobierno la iniciativa exclusiva para presentarla (CP artículo 154) y la atribución de aceptar o rehusar modificaciones a sus propuestas de gastos y a su estimativo de rentas (CP artículos 349 y 351). A juicio del Gobierno, la anterior reserva se extiende inclusive a las leyes “que sirven de soporte al ejecutivo para incluir gastos en el presupuesto general de la Nación”, esto es, cobija todas las leyes anteriores que decretan gasto público.

En Sentencia C-196/0178 se discutió uno de los problemas más frecuentes en el derecho presupuestario, el cual consiste en la posibilidad y alcance del ejecutivo de modificar el presupuesto, resaltando el hecho según el cual el presupuesto es gobernado por varios principios entre ellos, el de legalidad, razón por la cual no está al arbitrio el manejo del presupuesto, más aun tratándose de gasto de recursos públicos.

c) CONCLUSIONES

-La obligación de afiliación y pago de aportes a la ARL de los aprendices en el programa de articulación es de carácter legal. Esta obligación se encuentra en la Ley 1562 de 2012, artículo 2; norma que fue parcialmente reglamentada por el Decreto 055 de 2015.

-Las obligaciones legales son de obligatorio cumplimiento y no cabe en su interpretación buscar razones o argumentos que persigan desconocer la finalidad misma de la norma, en consecuencia, la afiliación a la ARL y el pago de los aportes debe hacerse en los términos establecidos por la ley y su reglamentación, sin que exista posibilidad alguna de buscar excepciones que el legislador no establece.

-Las condiciones particulares de las entidades que ofrecen educación y los entes territoriales (secretarías de educación) no pueden afectar el cumplimiento de la ley. Se trata de una obligación ineludible, y por tal motivo deben hacer las correspondientes apropiaciones presupuestales. Lo anterior aunado a las consecuencias y riesgos que cubre la afiliación a la ARL.

-En este sentido, es también obligación de las ARL de recibir las afiliaciones de los aprendices en comento. No existe razón alguna o argumento legal para que una ARL se niegue a recibir tal afiliación pues se estaría incumpliendo con las obligaciones legales por las que fueron creadas.

-Según el Decreto 055 en cita, artículo 2, la norma se aplica a los estudiantes de instituciones de educación pública o privada que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:

1. Que deban ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingreso para la institución donde realizan sus estudios e involucren un riesgo ocupacional.

2. Que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acreditará para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, que involucren un riesgo ocupacional.

Las prácticas o actividades que en el sistema educativo colombiano cumplen con las características señaladas en el numeral 2 del presente artículo, son aquellas realizadas en el marco de la educación media técnica, los programas de formación complementaria ofrecidos por las escuelas normales superiores, la educación superior y los programas de formación laboral de la educación para el trabajo y el desarrollo humano. (Subraya fuera de texto)

-De lo establecido en la norma encita, específicamente en su artículo 4, se puede concluir:

- Si son prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter estatal, la afiliación y pago de aportes al Sistema de Riesgos Laborales está a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación.

- Si son prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado, la afiliación y pago de aportes al Sistema de Riesgos Laborales está a cargo de las instituciones educativas.

- Si son prácticas propias de programas de formación complementaria, la afiliación y pago de aportes al Sistema de Riesgos Laborales está a cargo de las escuelas normales superiores que las brindan.

- Si se realiza la práctica para el caso de la educación superior y de los programas de formación laboral en la educación para el trabajo y el desarrollo humano, sin perjuicio de los acuerdos entre la institución de educación y la entidad para tales efectos, la afiliación y pago de aportes al Sistema de Riesgos Laborales está a cargo de la entidad, empresa o institución pública o privada donde se realiza la práctica.

Vale la pena advertir, que el legislador permite que se den acuerdos entre la institución de educación y la entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, para determinar quién asumirá (entre ellos dos) la afiliación y pago de aportes al Sistema de Riesgos Laborales, así como la coordinación de la actividad de promoción y prevención de salud y seguridad en el trabajo.

-Entonces, en principio, solo si el SENA se encuentra en alguno de los roles señalados por el legislador en la norma precitada asumiría la responsabilidad de la afiliación y pago de aportes al Sistema de Riesgos Laborales en los términos planteados. Lo expuesto, en concordancia con lo dicho por este Grupo en un concepto anterior ya citado, en cuanto a que la afiliación a la ARL y el pago de los aportes debe hacerse en los términos establecidos por la ley y su reglamentación, sin que exista posibilidad alguna de buscar excepciones que la ley no estableció.

-Ahora bien, lo anterior no sin advertir la necesidad de acoger el principio de legalidad sobre el tema presupuestal, en virtud del cual debe existir un soporte legal para la destinación y gasto de recursos públicos.

-Dar un alcance distinto a la normatividad, conlleva una modificación de la norma, aspecto que es viable, en cuanto puede realizarse a través de una norma de igual jerarquía a la del Decreto 055 encita, si es que se considera necesario para los fines dentro del proceso de articulación con la media y al advertir que no se consideraron todos los escenarios posibles.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Universidad Nacional de Colombia. Un análisis crítico al programa de articulación en Bogotá. Introducción. Octubre 2006

2. Idem

3. Idem

4. Idem

5. En consecuencia, se sugiere revisar lo manifestado en la Circular No. 37 de 2015 página 6 en cuanto al asunto.

6. […]La salud es derecho fundamental, es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, luego un estudiante no puede estar excluido. El Sistema General de Seguridad Social en Salud es complementario al Sistema General de Riesgos Laborales, no pueden ser excluyente; toda vez que los servicios de salud que demande el afiliado, derivados del accidente de trabajo o la enfermedad laboral, serán prestados a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo los tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina ocupacional que podrán ser prestados por las entidades Administradoras de Riesgos Laborales

7. Ministerio de Salud. ABC de la afiliación de estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales.

8. Restrepo, Juan Camilo, “Aspectos presupuestales de la nueva Constitución”, en: Lleras Restrepo, Carlos, et al., Constitución económica colombiana, El Navegante Editores, Santa Fe de Bogotá, 1996.

9. Principios e instituciones presupuestales en Colombia. Edilberto Peña González. Año 2007

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