CONCEPTO 63354 DE 2018

(octubre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado Doctor XXXXX,

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 27 de septiembre de 2018, Radicado. 8-2018-056086, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 27 de septiembre de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

El servicio Nacional de Aprendizaje Sena suscribió contrato de Obra N° xxxx con el xxxx, cuyo objeto es: “CONSTRUCCION DE LA SEDE DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE FORMACION PARA EL TRABAJO DE LA DIRECCION GENERAL DEL SENA”.

Dicho contrato fue amparado con la póliza No. xxx expedida por xxxxxxxxx.

El 5 de enero de 2018 el xxx, mediante otrosí, cedió la totalidad del contrato al xxxx, debidamente aprobado por la Entidad.

La aseguradora xxxxxxxxx., amparó dicha cesión con una nueva póliza de cumplimiento global.

La Entidad en la actualidad adelanta dos procesos administrativos sancionatorios por el presunto incumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, uno en contra del xxx [el cedente] y el otro en contra de XXX [cesionario].

De conformidad con lo establecido en el art. 86 de la Ley 1474 de 2011, la aseguradora ha sido citada a las correspondientes audiencias, y en las que ha a través de sus abogados ha presentado los respectivos descargos a favor de sus asegurados.

Dentro de la defensa realizada por esta Aseguradora, se ha encontrado, que dependiendo del proceso al que se cite, actúa de manera “conveniente”, acudiendo así, incluso, en realizar manifestaciones en contra de su otro asegurado.

Teniendo en cuenta que este contrato ha tenido atrasos significativos en su ejecución, que los dos contratistas han presentado serias diferencias que repercuten en el proyecto así como en los procesos de incumplimiento que se adelantan en contra de ellos, y que los dos se encuentran asegurados por la misma empresa garante, de manera atenta me permito solicitar su concepto jurídico sobre la siguiente inquietud:

1. ¿Puede existir algún tipo de impedimento por parte de la aseguradora, que la imposibilite en el ejercicio de sus funciones, al actuar como garante dentro de los dos procesos administrativos sancionatorios?

2. ¿Existe algún mecanismo al que la entidad pudiera acudir en aras de garantizar la debida procedencia de la aseguradora dentro de los dos procesos administrativos sancionatorios?

En los anteriores términos doy por terminada mi solicitud, quedando atento a su oportuna respuesta.

-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

El procedimiento administrativo Sancionatorio Contractual y la participación de la Aseguradora.

El proceso sancionatorio contractual es un procedimiento administrativo que tiene como fin realizar un juicio administrativo de responsabilidad contractual frente a posibles incumplimientos de contratistas.

El legislador expidió en el 2011 la Ley 1474, donde se estableció en su artículo 86, el procedimiento especial para la imposición de sanciones y declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, determinando las reglas expeditas y céleres basadas en los principios de economía y celeridad del procedimiento contractual que debía observar tal procedimiento con miras a luchar contra la corrupción en lo que refiere a la ejecución contractual contando con herramientas efectivas a la hora de sancionar a aquellos contratistas que con su incumplimiento atentan contra el erario público.

Mediante Ley 1474 de 2011, artículo 86, se establece procedimiento especial para imposición de sanciones y declaratoria de incumplimiento de contrato estatal, obedeciendo los principios de economía y celeridad del procedimiento contractual, este artículo señala:

ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

Este procedimiento, al igual que todo procedimiento administrativo debe respetar el debido proceso consagrado éste como un derecho fundamental. Lo anterior fue consagrado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 el cual indica:

ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

Como puede observarse de las normas citadas y de lo aducido por el consultante, la participación de la aseguradora es parte del respeto al debido proceso en cuando ésta tiene un interés directo en el resultado del proceso sancionatorio contractual pues, ante la ausencia de cumplimiento de la sanción por parte del contratista, la aseguradora deberá asumir la obligación. En este sentido, y asumiendo una posición garantista, el legislador dispuso que las entidades estatales que adelanten procesos administrativos sancionatorios deberán vincular a las empresas aseguradoras y permitirles el derecho de defensa e intervención en el mismo.

Ahora bien, se advierte que el derecho de defensa e intervención en el proceso es una facultad de los vinculados, de manera que si la aseguradora no se pronuncia estará renunciando a su derecho, y si coadyuva la sanción lo deberá realizar a partir de declaraciones sobre hechos que efectivamente le consten.

En cuanto a la alusión a impedimentos y conflictos de interés, nos permitimos indicar que se presenta un conflicto de interés cuando para la toma de una decisión por parte de la administración exista un conflicto entre el interés particular y el interés general. Al respecto de dicha figura el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispuso una definición y causales las cuales corresponden:

ARTÍCULO 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima[…].

En cuanto a los impedimentos, señaló el legislador que este es un trámite a través del cual los servidores públicos advierten a su superior la existencia de una causal de conflicto de interés en la toma de una decisión, con el fin de apartarse del proceso administrativo en particular y que el mismo se delante de manera objetiva:

ARTÍCULO 12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo.

Como se evidencia estas figuras se caracterizan por regular las actividades y actuaciones de los servidores públicos en aras de garantizar la objetividad e imparcialidad en las decisiones. Estas normas son efectivamente aplicables al proceso sancionatorio contractual, pero no para regular la actuación de la aseguradora sino de la administración.

Cesión de contrato

Dentro de las distintas formas de modificación del contrato estatal, se encuentra la cesión de la posición contractual o cesión de contrato. Este tipo de modificación se caracteriza por el cambio en uno de los extremos contractuales, es decir en uno de los contratantes.

El Consejo de Estado ha definido la cesión de la posición contractual en los siguientes términos:

Del artículo 887 del Código de Comercio se desprende que la cesión de la posición contractual es un contrato en virtud del cual una de las partes de un determinado contrato, ya sea de ejecución sucesiva o instantánea, transfiere a un tercero, total o parcialmente, los derechos y las obligaciones derivados de una relación contractual^[1].

Tal como se anuncia en la definición este tipo de modificación contractual implica la participación de dos partes principales: el cedente y el cesionario. Respecto a cada una de estas mencionadas, el Consejo de Estado señaló en su oportunidad:

Se denomina cedente al sujeto que cede o transfiere en todo o en parte los derechos y las obligaciones derivadas de la relación contractual, cesionario a quién sustituye al cedente en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y contratante cedido al otro contratante que sigue siendo parte de la relación contractual cedida y que no lo es de la cesión^[2].

La cesión, dentro del régimen jurídico contractual público, tiene algunas limitaciones derivadas de que el Contrato Estatal es “intuito personae”. En materia contractual, la expresión “intuito personae” refiere a que el contrato ha sido celebrado “en consideración a la persona. Personal”, es decir, se ha tomado en consideración la aptitud o talento del contratista.

Puntalmente, en materia de contratación pública se señala que los contratos son intuito personae en razón a que son productos de un proceso de selección, independiente de la modalidad de selección, en donde se han evaluado requisitos del contratante y de su oferta, es decir, en la selección se consideró la aptitud del proponente que deviene e contratante. Al respecto el Consejo de Estado señaló:

Para la Sala la calificación de intuitu personae que se pregona de los contratos estatales, no se refiere a la noción que, en estricto sentido, corresponde a dicho vocablo. Corrobora el planteamiento que se viene haciendo, el hecho de que, por disposición legal, la administración tenga prohibido seleccionar al contratista atendiendo a consideraciones de naturaleza subjetiva; se le impone, en cambio, el deber de seleccionarlo objetivamente según el artículo 29 de la Ley 80 de 1993^[3].

Las consecuencias de la naturaleza intuito personae del contrato estatal son diversas. En relación con la cesión de la posición contractual del contratista se resalta que, la principal consecuencia jurídica, es que será necesaria la autorización de la entidad contratante, de manera que sin ésta no será oponible la cesión del contrato. Nos permitimos citar:  

Ahora, si bien el contrato de cesión produce efectos jurídicos entre el cedente y el cesionario desde el mismo momento de su celebración, frente al contratante cedido y a los terceros sólo los produce a partir de la notificación o aceptación de la cesión.

Ahora bien, todo lo anterior fue recogido por el Legislador en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993-, el cual señaló en el artículo 41, modificado por la Ley 1150 de 2007:

ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

{…}

Los contratos estatales son intuito personae< sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

En este orden de ideas, debe advertirse que en caso de realizar una cesión de contrato es necesario que la entidad verifique que el cesionario cumple con las características de idoneidad y experiencia del cedente. En cuanto al estado el contrato, es importante que el supervisor o interventor del contrato realice un informe del estado del contrato al momento de la cesión, en aras de identificar en qué estado es recibido por el cesionario y que actividades fueron realizadas por cada uno de los contratistas lo cual será de gran utilidad en casos de responsabilidad contractual, como un proceso sancionatorio contractual, o en casos de responsabilidad extracontractual.

C) CONSULTA

Respecto a sus consultas, cordialmente y con fundamento en lo señalado con anterioridad señalamos:

PRIMERA PREGUNTA: ¿Puede existir algún tipo de impedimento por parte de la aseguradora, que la imposibilite en el ejercicio de sus funciones, al actuar como garante dentro de los dos procesos administrativos sancionatorios?

RESPUESTA: No existe impedimento en la medida que la aseguradora no funge como autoridad administrativa poniendo en conflicto intereses de particulares con el interés general, por el contrario su actuación tendrá consecuencia directa para la misma como garante del proceso contractual, con independencia de contra que contratista se adelante proceso sancionatorio contractual, teniendo en cuanta que uno es cesionario del otro.

SEGUNDA PREGUNTA:  ¿Existe algún mecanismo al que la entidad pudiera acudir en aras de garantizar la debida procedencia de la aseguradora dentro de los dos procesos administrativos sancionatorios?

RESPUESTA: La entidad deberá adelantar los procedimientos con independencia en la medida que los mismos se adelantas contra personas y hechos diferentes a pesar de tratarse del mismo contrato. Ahora bien, si se evidencia dolo en entorpecer los procedimientos sancionatorios la entidad deberá interponer la queja respectiva en contra del actuar del abogado representante de la aseguradora.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado. SCA. CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. 21845)

2. Idem

3. Idem

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ISSN [2463-0586 (En linea)]
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