CONCEPTO 74481 DE 2018

(diciembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

PARA: XXXXXXXXXXXXXX

DE: Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

ASUNTO: Cesión derechos de autor, uso de imagen y autorización de su titular

En atención a su comunicación de fecha 11 de diciembre de 2018, remitida mediante correo electrónico, en la cual solicita concepto jurídico sobre quién es responsable de cesión de derechos de los entrevistados en el programa institucional; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien consulta:

- Solicitar la revisión urgente del documento adjunto con el fin de “orientar y saber quién es el la persona responsable de otorgar la sesión (cesión) de Derechos de los entrevistados que salen en cada emisión del Programa Institucional SENA T.V.”

- Se adjunta documento que contiene:

[…] Señores

RTVC Sistema de Medios Públicos

Atte: Gabriel Castrillón – Productor General

En mi calidad de ____________________________________ del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, manifiesto que los personajes que aparecen en el programa institucional SENA TV, lo hacen en razón a la función que cumplen en esta Entidad y por lo tanto están autorizados para participar en nuestro espacio de televisión institucional.

De esa manera damos cumplimiento con el requisito de release exigido por ustedes.

- Se deja constancia que se conceptúa con la información suministrada en el presente concepto y de manera general en cuanto al asunto.

b) ANÁLISIS

1. DERECHOS DE AUTOR

Dentro la normatividad que regula los derechos de autor podemos citar entre las principales:

- Ley 1915 del 12 de julio de 2018, "por la cual se modifica la Ley 23 de 1982 y se establecen otras disposiciones en materia de derecho de autor y derechos conexos”.

- Ley 1834 de 2017, "por medio de la cual se fomenta la economía creativa ley naranja”.

- Ley 1835 de 2017, “por la cual se modifica el artículo 98 de la Ley 23 de 1982, se establece una remuneración por comunicación pública a los autores de obras cinematográfica o Ley Pepe Sánchez”.

- Ley 1680 de 2013, "por la cual se garantiza a las personas ciegas y con baja visión el acceso a la información, a las comunicaciones, al conocimiento y a las tecnologías de la información y las comunicaciones".

- Ley 1519 del 13 de abril de 2012, "por medio de la cual se aprueba el "convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite" hecho en Bruselas el 21 de mayo de 1974".

- Ley 1493 de 2011, "por la cual se toman medidas para formalizar el sector del espectáculo público de las artes escénicas, se otorgan competencias de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades de gestión colectiva y se dictan otras disposiciones".

- Ley 1403 de 2010, "por la cual se adiciona la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor, se establece una remuneración por comunicación pública a los artistas intérpretes o ejecutantes de obras y grabaciones Audiovisuales o Ley Fanny Mikey".

- Ley 23 de 1982, "sobre derechos de autor".

- Ley 232 de 1995, "por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales", cuyo texto anexo a la presente comunicación".
- Ley 44 de 1993, "por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica la ley 29 de 1944".

- Ley 603 de 2000, "por la cual se modifica el artículo 47 de la Ley 222 de 1.995".

- Ley 599 de 2000, "por la cual se expide el Código Penal (artículos 257, 270, 271 y 272)".

En este orden de ideas, los derechos de autor son considerados como el conjunto de normas que protegen al autor como creador de una obra en el campo literario y artístico, expresión humana producto del ingenio y del talento que se ve materializada de cualquier forma perceptible por los sentidos y de manera original. Una obra es definida entonces, como toda expresión humana producto del ingenio y del talento que se ve materializada de cualquier forma perceptible por los sentidos y de manera original, particularmente en el campo literario y artístico. En consecuencia se protegen las obras literarias en cualquier forma, los dibujos, pinturas, esculturas, obras fotográficas, audiovisuales. Los programas de computador, las adaptaciones, traducciones y en general, toda obra en el campo literario o artístico que pueda definirse o reproducirse por cualquier medio conocido o por conocer.^[1]

Desde el momento en que se crea la obra, nace la protección que se concede al autor, sin que para ello se requiera cumplir con formalidad jurídica alguna, es decir, que el ejercicio y goce del derecho de un autor sobre su obra no está condicionado a que se registre la obra. En suma, con la sola expresión del autor en el campo literario o artístico, la obra se encuentra protegida contra cualquier forma de utilización o explotación. No obstante lo anterior, el registro de derechos de autor, se constituye en un importante medio probatorio.

El derecho de autor protege las obras literarias, científicas y artísticas, sin entrar a valorar la calidad, temática o destinación de la misma. No se protegen las ideas, métodos o procedimientos, sino su forma concreta plasmada en lenguajes, anotaciones, grabaciones o materiales que permitan su reproducción. Así se consideran obras:

a) Artísticas: Son aquellas que impactan el sentido estético de quien las contempla^[2]. Ejemplo: las fotografías, las esculturas, las pinturas, entre otras.

b) Literarias: Son aquellas que son expresadas por cualquier forma de lenguaje como por ejemplo las novelas, cuentos, textos didácticos y científicos, programas de computadora (software), poemas, etc.

Los derechos de autor radicados en el creador de la obra, se dividen en dos derechos, patrimoniales y morales, que le conceden al autor facultades diferentes, considerando que estos derechos son especiales y disponen de prerrogativas como las de la propiedad común sobre las cosas y personales inherentes al autor.

Los DERECHOS MORALES son aquellos que tienen el carácter de perpetuos, inalienables, inembargables e irrenunciables en razón a la expresión de la personalidad del autor. Con ocasión de estos derechos el autor dispone de la facultad para decidir sobre la divulgación de la obra o su modificación, el derecho a reclamar en todo tiempo su paternidad sobre la obra, en especial para que siempre se mencione o se indique su nombre en cualquier utilización que se haga de ella y aún para ocultarlo totalmente (el anónimo), o para ocultarlo bajo un seudónimo. También tiene el derecho a oponerse a cualquier alteración o mutilación que desvirtúe la naturaleza de la obra o atente contra la honra del autor, y a retirarla del acceso al público previa indemnización.

Distintas legislaciones han involucrado otro conjunto de derechos morales como el derecho a la modificación de la obra o al de retracto o arrepentimiento.

Los DERECHOS PATRIMONIALES son los derechos que tiene el autor o sus derechohabientes que atañen básicamente a los beneficios económicos que se pueden derivar del aprovechamiento de la obra y que se extienden por un periodo que es determinado por la ley. Estos derechos son independientes entre sí y en consecuencia, una forma de utilización autorizada, no se extiende a otras de utilización no convenidas previamente.

En consecuencia y con ocasión de estos derechos el autor puede:

- Realizar, prohibir o autorizar la reproducción de su obra por cualquier forma o procedimiento (Derecho de reproducción).

- Permitir la comunicación al público por cualquier medio (Derecho de comunicación pública).

- Distribuir de manera pública de ejemplares o copias mediante venta arrendamiento o alquiler (Derecho de distribución).

- Importar al territorio de cualquier país del copias hechas sin autorización del titular (Derecho de importación) y

- Transformar la obra, es el caso de su traducción, adaptación, arreglo u otra transformación o cualquier otra forma de explotación (Derecho de transformación).

Los derechos patrimoniales a diferencia de los morales, pueden ser transferidos a título gratuito u oneroso a otras personas naturales o jurídicas, o bien por virtud de la ley pueden ser detentados por personas diferentes del autor como es el caso de las obras realizadas en desarrollo de un contrato de trabajo o de un contrato de prestación de servicios.

Además, los derechos conexos son aquellos concedidos para proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de discos, casetes y discos compactos (productores de fonogramas) y de los organismos de radiodifusión (radio y la televisión), en relación con sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y emisiones de radiodifusión, respectivamente.

En este orden de ideas, la Ley 23 de 1982, modificada por la Ley 44 de 1993, estableció:

ARTÍCULO 9. La protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen.

[…]

ARTÍCULO 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: a) Reproducir la obra; b) Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y c) Comunicar la obra al público mediante representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.

[…]

ARTÍCULO 20. Modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”.

[…]

ARTICULO 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley;

b) A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos;

c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;

d) A modificarla, antes o después de su publicación, y

e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiese sido previamente autorizada.

Parágrafo 1. Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos. Los autores al transferir a autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo.

Parágrafo 2. A la muerte del autor corresponde a su cónyuge y herederos consanguíneos el ejercicio de los derechos indicados en los numerales a) y b) del presente artículo. A falta del autor, de su cónyuge o herederos consanguíneos, el ejercicio de estos derechos corresponderá a cualquier persona natural o jurídica que acredite su carácter de titular sobre la obra respectiva.

Parágrafo 3. La defensa de la paternidad, integridad y autenticidad de las obras que hayan pasado al dominio público estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura cuando tales obras no tengan titulares o causahabientes que puedan defender o tutelar estos derechos morales.

Parágrafo 4. Los derechos mencionados en los numerales d) y e) sólo podrán ejercitarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les pudiere ocasionar”. (Subraya fuera de texto)

Al respecto la Corte Constitucional señaló en la sentencia T- 367 de 2009, lo siguiente:

[…] 6.1. En atención a lo señalado en el artículo 61 de la Carta Política, el Estado debe velar por la protección de la propiedad intelectual mediante las formalidades establecidas en la ley. En desarrollo de este precepto constitucional, la Corte ha tenido oportunidad de señalar que, “las creaciones del intelecto, y aquellas relacionadas con su divulgación y difusión, en cuanto bienes inmateriales han sido agrupadas, para efectos jurídicos, en los denominados derechos de propiedad intelectual, los cuales, a su vez, comprenden los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial y los derechos sobre descubrimientos científicos, así como otras formas y manifestaciones de la capacidad creadora del individuo”.

La propiedad intelectual involucra entonces aquella disciplina normativa a través de la cual se busca proteger y asegurar las creaciones intelectuales surgidas del esfuerzo, el trabajo o la destreza del hombre, que en todos los casos son dignas de obtener el correspondiente reconocimiento y salvaguarda jurídica. El concepto de propiedad intelectual abarca, en un primer aspecto, la propiedad industrial, que se refiere esencialmente a la protección de las invenciones, las marcas comerciales y de fábrica, los diseños industriales, el nombre comercial, los modelos de utilidad y represión de la competencia desleal; y en un segundo aspecto, los derechos de autor, que comprenden las obras literarias, científicas y artísticas, otorgando también la debida protección a los artistas, intérpretes y ejecutantes, a quienes son productores de fonogramas y a los propios organismos de radiodifusión respecto de su emisión”.

El artículo 183 de la Ley 23 de 1982 fue modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, y hace referencia a la transferencia de Tecnología en los siguientes términos:

ARTÍCULO 183. Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia.

Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.

Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir.^[3]

Igualmente, dispone la Ley 1450 de 2011 lo siguiente:

ARTÍCULO 29. TRANSFERENCIA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Salvo pacto en contrario, los derechos de propiedad industrial generados en virtud de un contrato de prestación de servicios o de trabajo se presumen transferidos a favor del contratante o del empleador respectivamente. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato respectivo conste por escrito.

[…]

ARTÍCULO 31. Derechos de propiedad intelectual de proyectos de investigación financiados con recursos del presupuesto nacional. En el caso de proyectos de ciencia, tecnología e innovación adelantados con recursos del presupuesto nacional, el Estado, salvo motivos de seguridad y defensa nacional, cederá a las Partes del Proyecto los derechos de propiedad intelectual que le puedan corresponder, según se establezca en el contrato. Las Partes del Proyecto definirán entre ellas la titularidad de los derechos de propiedad intelectual derivados de los resultados de la ejecución de los recursos del presupuesto nacional.

2. CESIÓN DE DERECHOS DE AUTOR

De acuerdo con la Dirección Nacional de Derechos de Autor existen diferentes modalidades para ceder los derechos, así tenemos:

a) Contrato de cesión de derechos

En conceptos anteriores, señaló este Grupo que la cesión es un contrato por medio del cual, el autor o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, a cambio de una remuneración, o sin ella. Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de los derechos, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia, en el nuevo titular o titular derivado.

De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011 todo acto o contrato por medio del cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor o los derechos conexos, sea de forma total o parcial, deberá constar por escrito como condición de validez, de lo anterior se desprende que el contrato de cesión de derechos patrimoniales es un contrato solemne que se perfecciona con el cumplimiento de este requisito.

Ahora bien, dichos actos o contratos deberán ser inscritos en el Registro Nacional de Derechos de Autor para efectos de publicidad y de oponibilidad del contrato frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, permitiéndole actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

Los contratos de cesión de derechos patrimoniales de derecho de autor no implican la transferencia de modo general o indeterminable de la producción futura, pues de lo contrario se entenderán inexistentes.

b) Contrato de obra por encargo

El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, regula este tema. Reza la norma:

ARTÍCULO 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones.

*Nota: el artículo 20 de la Ley 23 de 1982 fue modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014

3. COMPETENCIA

Ahora bien, respecto a la facultad legal de representación de la entidad en la celebración de los contratos anteriormente expuestos, en el caso del SENA, se encuentra establecida en el Decreto 249 de 2004, artículo 4, numeral 2, que refiere a la representación legal de la Entidad, en este caso al Director General^[4], o a quien este delegue. Atribuyó la norma encita a la Dirección General, la facultad de "2. Ejercer la representación legal de la entidad. (...)".

El numeral 4 del mismo artículo del Decreto 249, le atribuyó al Despacho del Director General, la facultad de dirigir, coordinar y controlar las funciones administrativas y dictar los actos administrativos con miras al cumplimiento de la misión de la entidad, de conformidad con las normas legales vigentes.

De conformidad con lo dispuesto en artículo 20 de la Ley 119 de 1994 en concordancia con lo establecido con el artículo 23 del Decreto 249 de 2004, los Directores Regionales son representantes del Director General para el cumplimiento de las atribuciones y objetivos misionales dentro de la respectiva jurisdicción territorial. No obstante, en caso que requiera el cumplimiento de una función que no está atribuida o delegada para actuar en nombre del Director General, deberán solicitar una delegación especial, como en el caso del trámite y registro de patente, el ser cesionario o cedente de derechos patrimoniales de autor, entre otras, que no están contempladas como una función atribuida por la normatividad existente.

Ahora bien, igual sucedería con el Subdirector que no posee esta competencia. Sin embargo, se puede conceder delegación especial por medio de resolución por parte del Director General.

4. ACCIONES LEGALES ANTE LA LESIÓN DE DERECHOS DE AUTOR

La Comunidad Andina de Naciones, órgano de trascendencia trasnacional, del que forma parte Colombia; cuenta con el pronunciamiento la Decisión 351 de 1993, la cual junto con la Ley 23 de 1982 conforman el marco normativo de los derechos de autor en nuestro país.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), establece que la infracción (lesión) de los derechos de autor es:

[…] Toda utilización no autorizada de una obra protegida por derecho de autor cuando la autorización para tal utilización es necesaria en virtud de una ley. La infracción del derecho de autor consiste característicamente en la propia utilización no autorizada (por ej. exposición, reproducción, representación o ejecución, o cualquiera otra transmisión o comunicación de una obra al público hechas sin permiso; la transmisión –distribución- , la exportación, la importación de ejemplares, de una obra, que no hayan sido autorizadas; el plagio; el uso de una obra derivada sin el consentimiento del autor, etc); en los países en que se concede la protección a los derechos morales, la infracción de los derechos de autor puede consistir también en la deformación de una obra, omisión de la mención de paternidad, etc.^[5]

Dentro de las más comunes infracciones contra los derechos de autor, se encuentra según la OMPI, la piratería, el plagio

La procedencia de una acción legal conlleva implícita la existencia de una vulneración al derecho. Para que una conducta pueda vulnerar los derechos de autor, es necesario que^[6]:

1. Que sea cometida en forma culposa o dolosa.

2. Que atente contra una obra protegida por el derecho de autor.

3. Que afecte derechos patrimoniales o morales de autor.

4. Que la obra no se encuentre en el dominio público.

5. Que la conducta no se encuentre amparada por alguna de las excepciones o limitaciones al derecho de autor.

Escoger el mecanismo judicial de protección, involucra establecer en cada caso las pretensiones y el grado de afectación del derecho, como principales aspectos. Entonces cuando se infringen los derechos de autor, el titular de ellos puede en Colombia instaurar tres tipos de acciones:

i. ADMINISTRATIVA

La Ley 1493 de 2011, “por la cual se toman medidas para formalizar el sector del espectáculo público de las artes escénicas, se otorgan competencias de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades de gestión colectiva y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 24, 30 y siguientes, otorgó funciones jurisdiccionales a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior, funciones de las que tratan los artículos 24 y Subsiguientes.

Es importante recordar que dentro de las obras protegidas se encuentran programas de computador- sofware, compilación de bases de datos, entre otros. En estos casos, es necesario hacer alusión a la seguridad de la información, es decir, a la constante actualización de mecanismos técnicos que permitan la seguridad informática de software y bases de datos.

ii. ACCIÓN CIVIL

En este escenario, se cuenta con varias opciones de protección, la contenida en el artículo 670^[8] del Código Civil sobre cosas incorporales, criterio abierto que permite a la autoridad judicial determinar el daño y la indemnización que proceda. Dentro de esta normativa tenemos^[9]:

a) Procesos declarativos, si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

b) Procesos ejecutivos, en busca del cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.

c) Procedimientos cautelares. Primero el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. Segundo, el evento del proceso cautelar sin demanda, que ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes y que se regula en los artículo 245 de la Ley 23 de 1982.

Igualmente, se tiene lo dispuesto en la Ley 23 de 1982 y la Ley 44 de 1993, normas que señalan sanciones concretas para las infracciones que vulneran los derechos de autor.

Todo lo anterior, va unido al Sistema de Normas Internacionales en materia de protección a este tipo de derechos, las cuales complementan el sistema de propiedad intelectual en nuestro país.

Dentro de los instrumentos internacionales, encontramos los siguientes^[10]:

- El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (Ley 33 de 1987)

- La Convención de Roma, sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Ley 48 de 1975)

- El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) (Ley 170 de 1994)

- El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre derecho de autor (WCT) (Ley 565 de 2000)

- El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre interpretación o ejecución y fonogramas (WPPT) (Ley 545 de 1999)

- La Decisión 351 de 1993, de la Comunidad Andina.

iii. ACCIÓN PENAL

Se encuentra la protección a los derechos de autor en los tipos penales existentes, con el fin de reprimir la vulneración a dichos derechos, estos que deben ser interpretados conforme a conductas que carecen de una descripción formal, se encuentran en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272.

Son infracciones al derecho moral (artículo 270 del Código Penal), protección a los derechos patrimoniales (artículo 271 del Código Penal), y protección a las medidas tecnológicas y a la información esencial para la gestión de derechos (artículo 272 del Código Penal).

Ahora bien, también se cuenta con la existencia de delitos informáticos, los cuales de acuerdo con el “Convenio de Ciberdelincuencia del Consejo de Europa”, se encuentran:

- Delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos: Acceso ilícito a sistemas informáticos, Interceptación ilícita de datos informáticos, Interferencia en el funcionamiento de un sistema informático y Abuso de dispositivos que faciliten la comisión de delitos.

Ejemplos: el robo de identidades, la conexión a redes no autorizadas y la utilización de spyware y de keylogger.

- Delitos informáticos: Falsificación informática mediante la introducción, borrado o supresión de datos informáticos y Fraude informático mediante la introducción, alteración o borrado de datos informáticos, o la interferencia en sistemas informáticos.

Ejemplos: el borrado fraudulento de datos o la corrupción de ficheros

- Delitos relacionados con el contenido: Producción, oferta, difusión, adquisición de contenidos de pornografía infantil, por medio de un sistema informático o posesión de dichos contenidos en un sistema informático o medio de almacenamiento de datos.

- Delitos relacionados con infracciones de la propiedad intelectual y derechos afines. Ejemplo: la copia y distribución de programas informáticos, o piratería informática.

5. USO DE LA IMAGEN

La imagen es la representación externa de una persona. Por lo general se refiere al retrato pues la apariencia física tiende a ser el aspecto más característico. En realidad, abarca cualquier rasgo personal que permita la identificación de un individuo,

El tema ha sido abordado a partir del Derecho de Autor, la jurisprudencia constitucional y el régimen marcario. Pero a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1581 de 2012 el estudio de esta materia exige considerar la imagen de las personas como un dato personal. Esto obedece a que constituye un dato personal y los licenciatarios se convierten ahora en responsables y encargados de datos personales.

Como resultado se crearon requisitos especiales para la licencia de uso de imagen, procedimientos para que el titular de ésta pueda supervisar su uso adecuado y sanciones frente a un tratamiento inadecuado de la misma.

La Corte Constitucional precisó cuatro elementos esenciales de los datos personales: “i) Estar referidos a aspectos exclusivos y propios de una persona natural; ii) Permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otro datos; iii) Su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera licita o ilícita; iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación”^1]. De este modo se agregan características al concepto de dato personal establecido en la Ley, como lo es el reconocimiento de un derecho de propiedad sobre éste en cabeza de su titular.

El tratamiento de datos personales se encuentra definido en el literal g) del artículo 3o de la Ley 1581 de 2012 como “[…] cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión.” Refiriéndonos a las licencias de uso de imagen, el uso dado a una imagen en virtud de una licencia constituye un tratamiento de datos. Por ello, para la elaboración e interpretación de este tipo de contratos resulta necesario comprender la terminología presente en la Ley 1581 de 2012 y el Decreto 1377 de 2013, pues de ellas se derivan algunas cargas dentro del tratamiento de datos.

El sujeto principal es el titular por cuanto se trata de la persona a quien pertenece la información objeto de tratamiento. En cambio, el encargado es quien obtiene la información y decide sobre ella. Por su parte, el responsable maneja la información según le sea proporcionada por el responsable. En el derecho de imagen, el responsable sería el licenciatario; el encargado un sublicenciatario limitado por los usos que el licenciatario original le confiere; y el titular de la imagen el licenciante. A modo de ejemplo, la agencia de publicidad que captura la imagen de una persona sería el responsable. Por su parte, el encargado es el medio de comunicación impresa donde va a aparecer dicha imagen promocionando productos o servicios.

El Decreto 1377 de 2013, en su artículo 3, define los conceptos necesarios para determinar el objeto del contrato de licencia de uso de imagen bajo los parámetros de la legislación de Habeas Data. Ellos son la transferencia y la transmisión:

[…] 4. Transferencia: La transferencia de datos tiene lugar cuando el Responsable y/o Encargado del Tratamiento de datos personales, ubicado en Colombia, envía la información o los datos personales a un receptor, que a su vez es Responsable del Tratamiento y se encuentra dentro o fuera del país.

5. Transmisión: Tratamiento de datos personales que implica la comunicación de los mismos dentro o fuera del territorio de la República de Colombia cuando tenga por objeto la realización de un Tratamiento por el Encargado por cuenta del Responsable.

La transferencia hace referencia a una cesión sobre los datos por cuanto con ella un tercero adquiere la calidad de responsable de la información. Por su parte la transmisión el encargado actúa bajo la observancia del responsable, en éste último no pierde su condición pues el tratamiento de la información sigue estando bajo su responsabilidad. En ambos casos debe mediar un contrato a través del cual se haga entrega de los datos y que esto debe haber sido autorizado por el titular.

Así los términos como el de tratamiento, titular, encargado, responsable, transmisión y transferencia, son aplicables dentro de los contratos de uso de imagen, donde su inclusión permite a las partes el determinar cuáles son las cargas que la Ley les impone respecto del tratamiento de la imagen de una persona.

De conformidad con la legislación de derecho de autor y la jurisprudencia constitucional, el uso de la imagen de una persona por parte de un tercero no exigía una licencia previa. Ésta era necesaria para defenderse frente a un una acción presentada por el titular pero la imagen en sí podía ser utilizada sin autorización. Desde la vigencia de la Ley 1581 de 2012, y del Decreto Reglamentario 1377 de 2013se crearon derechos y requisitos especiales para el tratamiento de la imagen entendida como dato personal que deben ser adoptados por las licencias de uso de imagen pues su inobservancia pueden generar la revocatoria de la licencia por parte de la autoridad competente.

Dentro de los derechos señalados por la norma, se incluye la autorización. Ésta es definida por el literal a) del artículo 3o de la Ley 1581 como el “[…] consentimiento previo, expreso e informado del Titular para llevar a cabo el Tratamiento de datos personales”. Respecto al Derecho de Imagen, se trata entonces de la licencia a través de la cual se autoriza el uso.

Lo novedoso de la autorización previa indicada por la Ley 1581 es que ésta constituye un requisito para el uso de la imagen y su omisión puede acarrear sanciones por parte de la SIC. En efecto, previo a la expedición de la legislación de habeas data era posible utilizar una imagen sin solicitar la autorización de parte de su titular. Ello por cuanto el derecho sobre la propia imagen, según se encuentra consagrado en la Ley 23 de 1982, consiste en la facultad de impedir que otras personas continúen utilizándola. Así las cosas, las licencias podían darse con posterioridad al uso de una imagen, siempre que el titular de ésta no se opusiera a ello.

La autorización previa indicada por la Ley 1581, en concordancia con el artículo 8 derechos de los titulares, es que constituye un requisito para el uso de la imagen y su omisión puede acarrear sanciones por parte de la SIC. Antes de la expedición de la legislación de habeas data era posible utilizar una imagen sin solicitar la autorización de parte de su titular. Ello por cuanto el derecho sobre la propia imagen, según se encuentra consagrado en la Ley 23 de 1982, consiste en la facultad de impedir que otras personas continúen utilizándola. Así las cosas, las licencias podían darse con posterioridad al uso de una imagen, siempre que el titular de ésta no se opusiera a ello.

En consecuencia, para utilizar la imagen de una persona es necesario contar con su autorización previa para su recolección y tratamiento. Así ya no es posible obtener un consentimiento posterior pues la sola omisión de este requisito puede generar sanciones en su contra por parte de la SIC. La autorización debe además ajustarse a los requisitos establecidos por el Decreto Reglamentario 1377 en su artículo 5.^2]

La autorización tiene dos características: el conocimiento de parte del titular acerca del uso que se hará de su imagen y la expresión del consentimiento. Lo anterior en concordancia con las licencias que tradicionalmente se dan para el uso de imagen por cuanto deben indicar todas las formas en que la imagen será usada, limitando la explotación a los medios expresamente señalados; igualmente se debe demostrar si en efecto el titular autorizó su uso, lo cual resulta útil para los casos en que la imagen sea explotada comercialmente.

Respecto de la expresión del consentimiento este puede ser escrito, el inconveniente es cuando es verbal, pues el artículo 8 de la norma encita, establece el deber de los responsables de los datos de conservar una prueba de la autorización. Es así como el consentimiento verbal o el dado por conductas inequívocas debe ser fijado en algún medio como puede ser el audiovisual. Es entonces necesario que el licenciatario de una imagen, en su calidad de responsable de los datos, cuente con una política en los términos del artículo 13 del Decreto 1377 en mención.

Los derechos de rectificación y actualización de datos, pueden ser interpretados como la facultad de toda persona para solicitar que su imagen sea cambiada por otra en la cual se presente su nueva apariencia o se proyecte una idea distinta sobre sí misma. Podría ocurrir entonces que el titular de una imagen pida la modificación de ésta en medio de una campaña publicitaria donde es utilizada, generando costos de producción inesperados. De acuerdo con la normatividad, el titular de la imagen tendría derecho a exigirlo. Teniendo en cuenta que los datos personales solo pueden ser utilizados para finalidades determinadas que deben ser informadas previamente al titular, una vez éstas hayan sido agotadas el dato personal deberá ser suprimido. Es decir, que la autorización/licencia tiene una aplicación temporal.

Generalmente, para uso de la imagen en medios televisivos se autoriza, a manera de ejemplo en caso de entrevistas así:

[…] Yo, (nombre), identificado con (identificación), obrando en mi propio nombre y representación legal, certifico que obrando dentro de los presupuestos legales he autorizado para que se incluya en (nombre del proyecto que se presenta a la convocatoria) para efectos de reproducción y comunicación pública, la entrevista realizada en la mencionada producción, así como para utilizar mi imagen en el proyecto para los fines y dentro de los propósitos establecidos por (nombre del autor/director).

d) CONCLUSIONES

- Los derechos patrimoniales de autor son objeto de cesión a través de un contrato de cesión o de obra por encargo, regulados en la normatividad.

- La facultad legal de representación de la entidad en la celebración del contrato de cesión de derechos y contrato de obra por encargo, para recibir o entregar derechos patrimoniales de autor, en el caso del SENA, se encuentra establecida en el Decreto 249 de 2004, artículo 4, numeral 2, que refiere a la representación legal de la Entidad, y corresponde al Director General o a quien este delegue en los términos legalmente establecidos.

- Las acciones en caso de determinar la vulneración de derechos de autor, son de tipo administrativo, civil y penal, en los términos expuestos.

- Este Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, de antaño ha puesto de presente la necesidad de contar un con instructivo o manual de derechos de autor en el SENA, herramienta necesaria para establecer los derechos de la entidad ante la variedad de casos que se presentan en el tema de derechos de autor, morales y patrimoniales, al interior de la entidad.

- Lo anterior, además deberá acompañarse de las medidas técnicas necesarias para dar seguridad a la información desde la óptica de la Oficina de Sistemas y manejo de las TIC.

- La expedición de la Ley 1581 de 2012 y del Decreto Reglamentario 1377 de 2013, amplió el ámbito de regulación del Derecho de Imagen por cuanto ésta pasa a ser considerada un dato personal. Ello obedece a que se trata de un tipo de información susceptible de ser asociado a un individuo, lo cual facilita su identificación. Es entonces necesario que las licencias de uso de imagen incorporen la terminología relevante como los conceptos de tratamiento, titular, encargado, responsable, transmisión y transferencia^3].

- La aplicación de la legislación de Habeas Data al Derecho de Imagen introduce al ordenamiento requisitos, mecanismos y derechos para proteger al titular de la imagen frente al tratamiento que terceros hagan de ésta, siendo el más relevante la obligatoriedad de la autorización previa para el tratamiento de la imagen, la cual debe evidenciar el uso que se hará de ella y debe servir como prueba del consentimiento. Los requisitos de ley deben ser contemplado al momento de elaborar un contrato de licencia de uso de imagen por cuanto su inobservancia puede provocar la revocatoria de la licencia de uso de imagen conferida.

- En consecuencia, para que el SENA haga uso de la imagen de los miembros de su comunidad debe contar con la autorización del titular de la misma para tales efectos, especificando que se trata para fines institucionales, los medios y el término del proyecto en que será utilizado. Lo anterior permitirá el manejo y tratamiento de la información, la imagen.

- Finalmente en relación con el anexo, este se refiere a la autorización del SENA (quien previamente debe contar con autorización del titular del derecho de imagen en los términos expuestos), para que quienes considera sean quienes aparezcan en el medio televisivo, en atención a las funciones que desempeñan en la entidad, pues en su calidad de empleador y siendo un programa institucional que maneja la imagen de la entidad, es necesario contar con el aval que en principio otorga el representante legal o quien el delegue para tales efectos, pudiendo ser el Jefe de la Oficina de Comunicaciones. Al respecto también se recomienda que se identifique a quienes se autoriza y su roll en la entidad.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Centro Colombiano de Derechos de Autor. http://www.cecolda.org.co/index.php/derecho- de- autor/preguntas- frecuentes

2. LIPSZYC, Delia pág. 77 de su Manual de Derecho de Autor, CERLALC/UNESCO/ZAVALÍA, 1993

3. Comunicado 005 Dirección Nacional de Derechos de Autor link. http://www.derechodeautor.gov.co/htm/COMUNICADO%20LEY%201450%20DE%202011,%20JUNIO%2016%20DE%202011.pdf).

4. CONCEPTO 12031 DE 2017. “[..] Quién tiene la competencia para recibir los derechos de autor a nombre del SENA. Respuesta. En virtud a lo señalado en el Decreto 249 de 2004, artículo 4 numeral 2, la competencia radica en el Director General del SENA”.

5. OMPI. Voz 131, pág. 134

6. MUNAR HUERTAS, Pedro Juan. LAS INFRACCIÓNES AL DERECHO DE AUTOR EN COLOMBIA Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, “ANALISIS JURISPRUDENCIAL Y POSIBLES SOLUCIONES”. Universidad Católica de Colombia. Bogotá, 2015

7. ARTÍCULO 30. Medidas cautelares. El Director de la Unidad Administrativa Especial –Dirección Nacional de Derechos de Autor del Ministerio del Interior podrá adoptar, en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control y mediante resolución motivada, las siguientes medidas cautelares inmediatas: a) El cese inmediato de los actos que constituyan la presunta infracción a las disposiciones legales o estatutarias en materia de derecho de autor, por parte de las sociedades de gestión colectiva, entidades recaudadoras o de sus directivos; b) Suspender en el ejercicio de sus funciones a los miembros del Consejo Directivo, del Comité de Vigilancia, al Gerente, al Secretario, al Tesorero y al revisor fiscal de las sociedades de gestión colectiva y de las entidades recaudadoras; c) La suspensión de la personería jurídica y de la autorización de funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva y de las entidades recaudadoras.

8. ARTICULO 670. DERECHO SOBRE LAS COSAS INCORPORALES. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. ARTICULO 671. PROPIEDAD INTELECTUAL. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.

9. Ídem 5

10. Ídem 5

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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