CONCEPTO 80771 DE 2022

 (diciembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetada XXXXX,

En respuesta a su comunicación electrónica radicada bajo No. 01-9-2022-072806 de fecha 31/10/2022 4:59:31 p. m., dirigida a la Coordinación del Grupo de conceptos y producción normativa, mediante la cual consulta sobre el siguiente tema:

“De acuerdo con las reiteradas observaciones presentadas por las organizaciones sindicales y los comités paritarios de seguridad y salud en el trabajo-Copasst en lo referido a seguridad vial en la entidad, solicitamos su apoyo técnico, pues se hace necesario aclarar jurídicamente quienes de los servidores se encuentran facultados para operar vehículos de la entidad, teniendo en cuenta particularmente a los Directivos si dentro de sus funciones no se encentran las de conducir, lo cual expone al SENA en riesgo antijurídico en un evento grave o mortal.

Teniendo en cuenta que la entidad cuenta con un Plan Estratégico de Seguridad Vial que busca control del parque automotor y de conductores, pero a la fecha no contempla a quienes desde los despachos regionales o subdirecciones son autorizados para operar la flota vehicular.

Teniendo en cuenta lo anterior es necesario conocer el concepto para realizar los respectivos ajustes al plan mencionado y así poder dar cumplimiento a lo normado”.

Al respecto nos permitimos responder de la siguiente forma,

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:

- Decreto 1083 de 2015 - Compilatorio del Sector de Función Pública.
- Decreto 1295 de 1994, Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales
- Decreto 1072 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo
- Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL5698-2021 Radicación n.° 74015 de veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/la/bfeb2022/SL5698-2021.pdf

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, sosteniendo la línea conceptual desarrollada por este Grupo, tales como el 2820 de 2021, trayéndolos a la actualidad normativa así:

Frente a las competencias laborales, el Decreto 1083 de 2015 que compila las normas de Función Pública, establece:

“ARTÍCULO 2.2.4.2 Definición de competencias. Las competencias laborales se definen como la capacidad de una persona para desempeñar, en diferentes contextos y con base en los requerimientos de calidad y resultados esperados en el sector público, las funciones inherentes a un empleo; capacidad que está determinada por los conocimientos, destrezas, habilidades, valores, actitudes y aptitudes que debe poseer y demostrar el empleado público.

(Decreto 2539 de 2005, art. 2; Modificado por el Decreto 815 de 2018, art. 1)”

A su vez, las competencias laborales se clasifican en competencias funcionales y competencias comportamentales definidas a través de los siguientes artículos:

“ARTÍCULO 2.2.4.5 Competencias funcionales. Las competencias funcionales precisarán y detallarán lo que debe estar en capacidad de hacer el empleado para ejercer un cargo y se definirán una vez se haya determinado el contenido funcional de aquel, conforme a los siguientes parámetros:

1. Los criterios de desempeño o resultados de la actividad laboral, que dan cuenta de la calidad que exige el buen ejercicio de sus funciones.
2. Los conocimientos básicos que correspondan a cada criterio de desempeño de un empleo.
3. Los contextos en donde deberán demostrarse las contribuciones del empleado para evidenciar su competencia.
4. Las evidencias requeridas que demuestren las competencias laborales de los empleados. (Decreto 2539 de 2005, art. 5; Modificado por el Decreto 815 de 2018, art. 1)

ARTÍCULO 2.2.4.6 Competencias comportamentales. Las competencias comportamentales se describirán teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1. Responsabilidad por personal a cargo.
2. Habilidades y aptitudes laborales.
3. Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones.
4. Iniciativa de innovación en la gestión.
5. Valor estratégico e incidencia de la responsabilidad. (Decreto 2539 de 2005, art. 6; Modificado por el Decreto 815 de 2018, art. 1)”

De acuerdo con las normas transcritas, las competencias funcionales hacen referencia a los conocimientos que debe poseer el aspirante a ocupar un empleo público sea de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción o trabajador oficial y las competencias comportamentales, hacen referencia a las características de la conducta con que deben contar todos los servidores públicos.

Con base en estas competencias, las entidades deben evaluar los riesgos ocupacionales de cada uno de los cargos mediante la elaboración de matrices de riesgo, con base en las cuales se efectúan los pagos a las Administradoras de Riesgo Laboral (ARL) con el fin de garantizar el cubrimiento total en caso de siniestro por acaecimiento del riesgo por enfermedad o accidente laboral.
En este caso, la entidad debe aplicar lo preceptuado en los artículos 26 y 27 del Decreto 1295 de 1994, l reglamentados en el artículo 2.2.4.3.5 del Decreto 1072 de 2015, así:

TABLA DE COTIZACIONES MINIMAS Y MAXIMAS
CLASE DE RIESGO VALOR MÍNIMO VALOR INICIAL VALOR MÁXIMO
CLASE I 0.348% 0.522% 0.696%
CLASE II 0.435% 1.044% 1.653%
CLASE III 0.783% 2.436% 4.089%
CLASE IV 1.740% 4.350% 6.060%
CLASE V 3.219% 6.960% 8.700%

En este punto, se debe aclarar que una empresa puede cotizar sobre diferentes clases de riesgo, dependiendo de los centros de trabajo o las competencias funcionales que haya establecido por el área de seguridad y salud en el trabajo, conforme lo establece el artículo 25 del Decreto-Ley 1295 de 1994 el cual indica:

“ARTÍCULO 25. CLASIFICACIÓN DE EMPRESA. Se entiende por clasificación de empresa el acto por medio del cual el empleador clasifica a la empresa de acuerdo con la actividad principal dentro de la clase de riesgo que corresponda y aceptada por la entidad administradora en el término que determine el reglamento.

Cuando una misma empresa tuviese más de un centro de trabajo, podrá tener diferentes clases de riesgo, para cada uno de ellos por separado, bajo una misma identificación, que será el número de identificación tributaria, siempre que exista diferenciación clara en la actividad que desarrollan, en las instalaciones locativas y en la exposición a factores de riesgo ocupacional”.
Así, una empresa puede tener un centro de trabajo administrativo que cotiza sobre riesgo clase I y otro centro de trabajo que cotiza sobre riesgo clase V.

La conducción como actividad laboral de riesgo.

Los accidentes de tránsito ocurren por tres causas básicas: El conductor, el vehículo y el medio, en las investigaciones aparece como el factor de riesgo más importante El conductor y la forma de conducir el vehículo. En más del 80% de los accidentes, la causa principal se encuentra en el factor humano.

Todo conductor debe actuar en condiciones de total normalidad física y mental. Si está bajo efecto de alcohol, drogas, fatiga, estados emocionales alterados, preocupación, temor, euforia exagerada, o con oídos o vista deficiente, entre otros, son condiciones que van a aumentar la probabilidad de que ocurran accidentes.

a. El conocimiento y la pericia

Los conductores experimentados a menudo transitan con demasiada confianza y repiten los malos hábitos para conducir que desarrollaron durante muchos años. Por esto cuando se les habla de capacitación, piensan que, con tantos años de experiencia, ellos ya no tienen nada que aprender, sin embargo, al concluir el curso se dan cuenta de lo equivocados que estaban. Se requiere por lo tanto, que cada conductor acepte, que hay otras maneras de hacer las cosas con más seguridad.

El conocimiento de las normas y señales de tránsito, así como de la vía por la que se conduce y el vehículo son fundamentales. Las estadísticas muestran que el mayor número de accidentes ocurren por la violación por parte del conductor y también de peatones, de las normas de tránsito y de seguridad vial.

La pericia, unida a las competencias emocionales personales y sociales hace a un conductor perfecto dentro de lo humanamente posible. La pericia es la combinación entre el sentido común, los conocimientos y las habilidades, fruto de la práctica.

Las habilidades para ejecutar las maniobras básicas de manejar, tales como arrancar, parar, hacer virajes, adelantar, cambiar de velocidades, parquear y ejecutar varias maniobras de emergencia, no se desarrollan simplemente como resultado de la práctica, sino a través de un adiestramiento adecuado, además de la práctica.

b. El manejo de las emociones

Las emociones descontroladas pueden convertir en estúpida a la persona más inteligente. La cólera es una emoción que sale con mucha frecuencia a relucir entre los conductores. Ella puede tener muchos orígenes, pero sin importar de donde provengan, siempre causará problemas en las calles. Un conductor colérico, sufre una alteración de su comportamiento normal tornándose agresivo y peligroso y se transforma muchas veces en generador de situaciones que ponen en riesgo su integridad y la de los demás, pudiendo llegar a causar daños y lesiones que pueden llevar a la muerte. https://www.arlsura.com/index.php/component/content/article?id=406:-sp-17983

En consecuencia, las competencias funcionales y comportamentales de las personas que dentro de sus funciones tienen la labor de conducción no solo deben tener una medición especial, capacitación permanente, seguimiento psicosocial constante sino cotización a la ARL diferente por cuanto su tipo de riesgo es considerado Riesgo Máximo - Clase V que tiene un pago diferente al de los demás funcionarios de la entidad que ejecutan labores administrativas en ambientes cerrados o recluidos.

Por último, frente a la responsabilidad objetiva en el sistema general de riesgos laborales y los esquemas de traslado de riesgo, cuando se coloca a un trabajador a desempeñar labores de conducción cuando ni dentro de sus competencias funcionales o comportamentales se encuentran determinadas o no se reporta y paga a la ARL este riesgo, traemos a colación la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL5698-2021 Radicación n.° 74015 de veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021), que al respecto establece

“(i) El riesgo creado como fuente de la responsabilidad objetiva en el sistema general de riesgos laborales y los esquemas de traslado del riesgo.

Desde su concepción, el subsistema de protección de los riesgos laborales se basa en la teoría del riesgo creado o de responsabilidad objetiva, que implica que quien expone a una persona a la prestación de un servicio, y por tanto a la probabilidad que le ocurra una contingencia derivada de las actividades que desarrolla, debe responder automáticamente por las consecuencias que de las mismas se deriven.

Sobre el particular, esta Corporación se pronunció, entre otras, en providencias CSJ SL, 29 ago. 2005, rad. 23.202 y CSJ SL351-2013. Precisamente, en esta última indicó:

[(...) la jurisprudencia y la doctrina, como fueron evolucionando las disposiciones normativas, adoptaron la tendencia a reconocer una verdadera responsabilidad objetiva en la ocurrencia de los llamados infortunios laborales. Así, en sentencia de casación de febrero 16 de 1959, se dijo por la Corte: “La teoría del riesgo profesional creado, ad usum principalmente en el contrato laboral, se enuncia diciendo que, en mayor o menor grado según la naturaleza del oficio, todo trabajador está sometido a un cúmulo de siniestros eventualmente sobrevinientes en la prestación de su servicio, riesgo que padece morigeraciones o agravaciones de acuerdo con circunstancias de tiempo y lugar vinculadas a su trabajo. La doctrina legal acoge el principio de que, por regla general, el patrono responde por los eventos accidentales causados por el riesgo creado, y –por excepción- el trabajador se responsabiliza cuando el accidente padecido por él sobreviene por su culpa grave” (...). La aplicación de la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva en cierto sentido hizo a un lado la noción de culpa del empleador, que por ello dejó de ser indispensable para comprometer o no la responsabilidad del mismo, de donde surgió, como lógica consecuencia de esa teoría, la obligación de reparar el daño ocasionado por el riesgo profesional, aunque mediara el hecho del trabajador (salvo el doloso o gravemente culposo), el hecho de un tercero o la fuerza mayor; y el legislador tarifó el resarcimiento del daño. Por eso ahora, si el accidente ocurre por causa o con ocasión del trabajo, aunque ese acontecimiento corresponda a un imprevisto o suceso repentino al que es imposible resistir, el empleador, aun así, queda comprometido en su responsabilidad].

En el marco de la citada responsabilidad, el ordenamiento jurídico ha establecido que aquel que genera un riesgo debe trasladarlo a la seguridad social con la finalidad de garantizar el cubrimiento de las prestaciones asistenciales y económicas que se derivan de los infortunios laborales, so pena de tener que responder por los mismos con su propio patrimonio –literal a) numeral 1 del artículo 91 Decreto 1295 de 1994- (CSJ SL, 8 jul. 2009, rad. 36174 y CSJ SL4572-2019). Ahora, pese a que esta obligación que determina el acceso a la cobertura de las contingencias laborales, en principio se concibió para los trabajadores dependientes, la evolución de las realidades en el campo del trabajo evidenció que la prestación de un servicio o la exposición a un factor de riesgo ocupacional también puede darse en distintos escenarios no necesariamente subordinados.

(...)

Por otra parte, se destaca que en el sistema de seguridad social coexisten la afiliación y cotización obligatoria a cargo del empleador para el caso de los empleados dependientes -artículos 13 del Decreto 1295 de 1994 y 1o, 2o, 9o y 10 del Decreto 1772 de 1994-, al igual que un esquema de protección voluntario para los trabajadores independientes. Así, una persona podía vincularse y cotizar al subsistema de riesgos laborales a través del contratante - artículos 13 del Decreto 1295 de 1994 y 3o, 4o, 5o y 9o del Decreto 2800 de 2003-, o mediante agremiaciones legalmente constituidas para el efecto –Decreto 3615 de 2005 y artículo 2o del Decreto 2313 de 2006. A su vez, se resalta que el esquema de protección de los trabajadores independientes sólo se convirtió en obligatorio con la expedición de la Ley 1562 de 2012, que se reglamentó con el Decreto 723 de 2013 -normas posteriores a la muerte del causante.

En el anterior contexto, la Sala advierte que, por regla general, en cada caso concreto debe analizarse el esquema de afiliación vigente al momento de la ocurrencia del infortunio laboral, con el fin de determinar sobre quién recae la responsabilidad por dichas contingencias y si las mismas se trasladaron de forma adecuada a la entidad de seguridad social. Ello, porque tal como lo ha resaltado la jurisprudencia de la Sala, la afiliación al sistema general de riesgos laborales no es única, en tanto las disposiciones que regulan los riesgos laborales deben cumplirse por todo aquel que genere o exponga a un riesgo a una persona, independientemente que este ejerza la misma tarea a favor de distintos empleadores o contratantes (CSJ SL4572-2019)”. (Resaltados y subrayados fuera de texto)

CONCLUSIÓN

De acuerdo con la normatividad antes citada y en relación con su inquietud, usando las reflexiones jurídicas anteriores, es menester concluir que los servidores públicos que se encuentran facultados para operar vehículos de la entidad son aquellos que dentro del manual de funciones de la entidad, en las competencias funcionales o comportamentales del cargo que ostentan, como funcionarios de carrera administrativa, nombramientos de Libre Remoción y Manejo o Trabajadores Oficiales, tienen determinada la labor de conducción de vehículos.

Dichos funcionarios deben ser objeto de especial control y manejo por el área de seguridad y salud en el trabajo con el fin de que se les brinde capacitación constante sobre esta específica labor, exámenes ocupacionales dirigidos a garantizar la competencia médica y psicológica para el desempeño de estas labores y afiliación, cotización y pago a la ARL de acuerdo al riesgo inherente a dicha labor.

Permitir la ejecución de estas labores por parte de funcionarios que no tengan en sus competencias funcionales o comportamentales la labor de conducción, así como el control y manejo antes citado, en especial el reporte a la ARL de cambio de nivel de riesgo y consiguiente pago acorde al mismo, que traslade el riesgo a la seguridad social con la finalidad de garantizar el cubrimiento de las prestaciones asistenciales y económicas que se derivan de los infortunios laborales, tiene como consecuencia tener que responder por estos con el propio patrimonio de la entidad y solidariamente comprometer la responsabilidad del funcionario que así lo autorizó.

En estos términos y conforme a la normatividad y jurisprudencia vigentes a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS
Coordinadora
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica

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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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