CONCEPTO 86154 DE 2009

(agosto 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

En respuesta su comunicación radicada en la Dirección General del SENA bajo el No. 8-2009-018550 del 25 de junio de 2009, en la que consulta si un pensionado de la Entidad que pasó a recibir en su totalidad la mesada pensional por el Seguro Social, tiene derecho o no al pago de auxilio educativo, le informo:

El auxilio educativo que el SENA otorga está regulado por los Acuerdos 27 y 30 de 1991 y se restringe en su aplicación a los empleados públicos de tiempo completo, conforme está previsto en el artículo 1 del acuerdo 27 de 1991⁽¹⁾, modificado por el artículo 1 del acuerdo 30 del mismo año. Su finalidad es la de facilitar el pago de útiles escolares, estudios académicos regulares o especiales y se otorga en beneficio de los hijos de los empleados públicos del Sena que dependan económicamente de él.

Según el artículo 5 del Acuerdo 27 de 1991, modificado por el Acuerdo 2 de 1995, el derecho a recibir ese auxilio se pierde por el retiro del servidor público de la Entidad; sin embargo, cuando ese retiro se produce por haber obtenido la pensión de vejez o jubilación, se le reconoce el auxilio a los pensionados de la Entidad en virtud de lo dispuesto por el artículo 9o de la ley 4 de 1976. Ese reconocimiento se hace de la manera como se prevé para los empleados públicos, esto es, según los acuerdos 27 y 30 de 1991,

La obligación legal a cargo de los patronos, inserta en el artículo 9o de la Ley 4ª de 1976, que consiste en el ofrecimiento de 'becas o auxilios para estudios secundarios, técnicos o universitarios, a los hijos de su personal pensionado en las mismas condiciones que las que se otorgan o establezcan para los hijos de los trabajadores en actividad'⁽²⁾, debe entenderse dentro del contexto normativo que rige por regla general la vinculación a la administración pública, esto es, a los empleados públicos en razón a que el SENA es un establecimiento público del orden nacional.

De allí surge que la obligación legal del artículo 9o de la Ley 4ª de 1976 debe cumplirse en concordancia con el Acuerdo SENA 27 de 1991⁽³⁾, mediante el cual la Entidad reguló el auxilio educativo para 'los hijos de los empleados públicos de tiempo completo que laboren en el SENA y que dependan económicamente de él', reglas que se aplican en el reconocimiento y pago de auxilio educativo para los hijos del personal pensionado de la Entidad, siempre que se cumplan los requisitos y demás condiciones allí establecidas.”

Por su parte, el Consejo de Estado mediante sentencia del 02 de julio de 1981⁽⁴⁾ declaró la nulidad del artículo 7o del Decreto 732 de 1976, reglamentario de la ley 4 de 1976 con fundamento en lo siguiente:

“El sentido de la disposición anterior es claro (Se refiere al artículo 7o de la ley 4 de 1976). Se persigue con ella darle el mismo tratamiento a los pensionados del sector público, oficial, Semioficial y privado, así como a los familiares que dependen económicamente de ellos, en relación con los afiliados o trabajadores activos de las Entidades, patronos o empresas, de acuerdo con los servicios que estos tengan establecidos o establezcan.”

“…Pues lo que realmente ocurre es que la norma superior, vale decir la ley, señala que los pensionados tendrán derecho a gozar de tales servicios, según lo estatuyen los reglamentos de las entidades obligadas, sin distinguir si se trata de las instituciones a cuyo cargo está el pago de la pensión o de las Entidades, patronos o empresas que tengan establecidos o establezcan las prestaciones médico asistenciales."(Resaltado fuera de texto).

En la anterior sentencia el Consejo de Estado dejo claro que en desarrollo de la ley 4ª de 1976, cuando se trata de otorgar beneficios de salud a los pensionados o sus familiares, no hay que hacer distinción alguna en si el pensionado es propio de la entidad, o si ha sido una caja de compensación la que ha otorgado la pensión. El máximo tribunal de lo contencioso administrativo fue claro al señalar que dicha distinción no existe para estos efectos, sin olvidar los principios del derecho según los cuales donde el legislador no distinguió, al intérprete le está vedado hacerlo y la duda se resuelve a favor del trabajador.

Así mismo la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, mediante conceptos Nos. 4729 y 5723 de 2004, señaló ante la solicitud realizada sobre si jurídicamente es viable o no acceder al pago de algunos logros sindicales a favor de los pensionados, dijo:

“Así las cosas no es posible inferir que la Ley 100 de 1993 derogó el artículo 9o de la Ley 4a de 1976, pues en los términos del artículo 71 del Código Civil, la derogatoria es expresa cuando la nueva ley señala que deroga la antigua y es tácita cuando contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior lo cual no ocurre en el presente caso.

Lo anterior significa, que siempre que un empleador haya pactado para sus trabajadores activos el pago de auxilios o becas para estudios secúndanos. técnicos o universitarios de sus hijos en los términos del artículo 9o. de la Ley 4ª de 1976, debe otorgarlas en Las mismas condiciones a los hijos de sus pensionados.

Finalmente, es criterio de esta oficina que jurídicamente no es viable dejar de cubrir los servicios de salud a los pensionados y auxilios o becas para estudios a los hijos de estos en los términos antes señalados, ya que el origen de esta obligación es de carácter legal (Ley 4a de 1976), obligación que cesa cuando una nueva ley así lo disponga” (Resaltado y Subrayado fuera de texto).

Conforme a lo anterior se puede decir entonces que los exfuncionarios del SENA que hayan pasado a recibir en su totalidad la mesada pensional por el Instituto de Seguro Social tienen derecho a seguir recibiendo las becas o auxilios para estudios secundarios, técnicos o universitarios, de sus hijos, en las mismas condiciones que las que se otorgan o establezcan para los hijos de los trabajadores en actividad al tenor de lo anteriormente señalado.

Atentamente,

CRISTY JOHANY GARCIA CONTRERAS

Coordinadora Grupo de Conceptos Juridicos y Produccion Normativa

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