CONCEPTO 15060 DE 2013

(Febrero 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su solicitud de concepto jurídico con número de radicado 8-2013-002925 se procede a absolverlo en los siguientes términos:

En primer lugar, La ley 119 de 1994 dentro de las funciones del Director General contempladas en el artículo 13 establece en el numeral 13:

“ Imponer a los empleadores que no mantengan el número de aprendices que les corresponda, o no hubieren suscrito los contratos respectivos al iniciarse cada período de enseñanza, multas mensuales hasta por un salario mínimo mensual legal, por cada aprendiz. En firme los actos administrativos correspondientes, prestarán mérito ejecutivo.”.

Función que fue ratificada mediante el Decreto 249 de 2004 “por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” en el artículo 4 numeral 16 que a la letra dice: “Imponer a los empleadores las sanciones a que haya lugar, en los términos establecidos en la Ley y demás normas complementarias”.

En segundo lugar, el Decreto 933 de 2003 “por el cual se reglamenta el contrato de aprendizaje” establece en el Artículo 14 “INCUMPLIMIENTO DE LA CUOTA DE APRENDIZAJE O MONETIZACIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, impondrá multas mensuales hasta por un salario mínimo mensual legal vigente, conforme a lo establecido en el artículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994, cuando el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices de conformidad con lo previsto en el presente decreto. (Subrayado fuera de texto).

El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado en el artículo 13 del presente decreto, cuando el patrocinador haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, dará lugar al pago de intereses moratorios diarios, conforme la tasa máxima prevista por la Superintendencia Bancaria, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente.

PARÁGRAFO. La cancelación de la multa no exime al patrocinador del pago del valor equivalente a la monetización por cada una de las cuotas dejadas de cumplir.

En tercer lugar, Ley 789 de 2002 Artículo 32. EMPRESAS OBLIGADAS A LA VINCULACIÓN DE APRENDICES. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.

El artículo 11 del Decreto 933 de 2003 reza: “.Cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar tal circunstancia a la regional del SENA donde funcione el domicilio principal de la empresa, en los meses de julio y diciembre de cada año. El incumplimiento de esta obligación acarreará la imposición de las sanciones prevista en la ley 119 de 1994.”

En concordancia con el artículo 3 del Decreto 2585 de 2003 cuyo PARÁGRAFO reza. ”Cuando la variación en el número de trabajadores de un empleador llegare a incidir en la determinación de la cuota mínima obligatoria de aprendices, esta será fijada con base en el promedio de trabajadores del semestre anterior al de la fecha de asignación de la cuota de aprendices por parte del SENA, en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 933 de 2003” (El subrayado es nuestro).

De la misma manera el Decreto 933 de 2003 “por el cual se reglamenta el contrato de aprendizaje” establece en el artículo 14 “INCUMPLIMIENTO DE LA CUOTA DE APRENDIZAJE O MONETIZACIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, impondrá multas mensuales hasta por un salario mínimo mensual legal vigente, conforme a lo establecido en el artículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994, cuando el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices de conformidad con lo previsto en el presente decreto. (Subrayado fuera de texto).

El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado en el artículo 13 del presente decreto, cuando el patrocinador haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, dará lugar al pago de intereses moratorios diarios, conforme la tasa máxima prevista por la Superintendencia Bancaria, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente.

PARÁGRAFO. La cancelación de la multa no exime al patrocinador del pago del valor equivalente a la monetización por cada una de las cuotas dejadas de cumplir.

También el artículo 11 del Decreto 933 de 2003 establece que el empleador está en la obligación de informar al SENA que su planta de personal varió dentro de los meses que contempla la norma “ julio o diciembre” de cada año, con el fin que esta se pronuncie al respecto, previo el cumplimiento de trámites pertinentes que determinan si el empleador, queda sujeto a una nueva regulación de la cuota o por el contrario, si el empleador debe o no cumplir con la cuota de aprendizaje, conforme lo señalan las normas citadas al inicio del presente escrito.

De la misma manera, al momento en que se realiza la fiscalización para determinar si el empleador está obligado a contratar aprendices, trátese para regularla por primera vez, o modificación de la cuota de aprendices, se presume que los documentos presentados estén o no firmados por su titular, dan fe sobre la información sobre la cual se puede determinar si está o no obligado a la contratación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002, y que fueron la base para proferir el acto administrativo que le reguló dicha cuota. Por ende, lo indicado en la primera parte del inciso del artículo 33 de la Ley 789 de 2002 “La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, no es aplicable al caso, por cuanto la determinación de la cuota se realizó en la visita de fiscalización, la cual fue objeto del acto administrativo que le impuso la obligación, el cual debió notificarse al empresario (representante Legal) para que éste hiciera uso de los recursos de ley que proceden contra los actos administrativos, de conformidad con la Ley 1437 de 2011, si este fue proferido a partir del 2 julio de 2012. De la misma manera se debió proceder bajo las normas del Decreto 081 de 1994.

Ahora bien, reiterando lo dicho anteriormente, si se profiere un acto administrativo de regulación de cuota de aprendizaje a una empresa con base en las pruebas por ellos aportadas y no están de acuerdo con dicha cuota, cuentan con las herramientas para hacer valer los derechos que le son propios, como son el ejercicio del derecho de contradicción y del debido proceso a través de los recursos de reposición y apelación frente a la obligación que le ha sido impuesta por la Administración, allegando las pruebas en las que se apoya para que la administración proceda a ratificarla, modificarla o a dejar sin efecto alguno el acto administrativo que le impuso la obligación, según sea el caso.

De la misma manera, es preciso señalar que lo dispuesto en el artículo 2, del Decreto 620 de 2005 debe darse aplicación de manera conjunta con lo establecido en el inciso primero del artículo 33 de Ley 789 de 2002 que establece: “La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley (negrilla y subrayado fuera de texto), debe entenderse que este proceso deberá realizarse cuando en la lista no se encuentre el/los oficios a los cuales se dedica la empresa obligada a contratar aprendices. En caso de que se requiriera realizarlo conforme lo dispone este inciso, el empresario tuvo la oportunidad de oponerse, si consideraba que no le fue respetado el debido proceso y/o como se indicó anteriormente, interponer los recursos de ley, y no consentir la obligación impuesta, como al parecer sucedió cuando procedió a contratar aprendices de la cuota regulada.

Así mismo, es importante señalar que solamente hasta cuando se haya agotado la vía gubernativa en el vocabulario de la normatividad anterior contenida en el Decreto 01 de 1984 “Código Contencioso administrativo” o el uso de los recursos contra los actos administrativos para los procesos que se iniciaron antes del 2 de julio de 2012 bajo lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 “Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” y lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002, el acto administrativo, una vez ejecutoriado goza de plena validez y eficacia y por ende es susceptible de hacerlo efectivo por parte de la Administración, toda vez que es de obligatorio cumplimiento hasta tanto no se decida lo contrario por parte de quien lo profirió y/o por orden judicial; ahora bien, siendo necesario para que la administración proceda a modificar, aclarar o extinguir las obligaciones que regulan la cuota de aprendices, el empleador debía proceder de conformidad con la normas citadas anteriormente; el omitir dicho deber, trae consigo efectos jurídicos en doble vía, como es, para el empleador dar cumplimiento a la resolución vigente proferida en su contra máxime cuando al parecer no hace uso de los recursos y procede a la contratación de aprendices, indicando con su actuar que el acto administrativo que le impone una obligación está conforme a derecho, razón por la cual el SENA, procede a hacer efectivas las obligaciones en el contenidas y a aplicar las sanciones que se originen por su incumplimiento.

En cuanto a que no se siguió el procedimiento del “manual”, debe señalarse que este es una herramienta que implementó la Dirección de Promoción y Relaciones Corporativas para hacer más amigable la labor del fiscalizador, más este no puede aplicarse contraviniendo las disposiciones que reglan el contrato de aprendizaje, es decir, este no puede señalar condiciones que no están en la Ley y/o obviar procesos o procedimientos para hacer efectivas las obligaciones que se originen del contrato de aprendizaje.

Así las cosas, a la entidad sólo le queda dar cumplimiento a lo que demandan las normas que reglan la inobservancia de los deberes por parte de quien está obligado, como proceder a ordenar el pago de la cuota de aprendizaje, y si es del caso, imponer las sanciones a que haya lugar; para ello, en uso de las facultades que le otorga el artículo 13 de la Ley 119 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA profirió el Acuerdo 15 de 2003 en la cual se enlistan las causales de incumplimiento por parte de la empresa patrocinadora; así como la sanción que se les impone en caso de incumplimiento, las cuales citamos a continuación.

Acuerdo 15 de 2003: Artículo 3. Incumplimiento de la relación de aprendizaje por parte de la empresa patrocinadora. Se presenta incumplimiento por parte del empleador por las siguientes causales:

1. El incumplimiento y/o imprecisión en la información reportada al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, en relación con el número de trabajadores vinculados a la empresa.

2. El incumplimiento a la contratación del número mínimo obligatorio de aprendices o el pago de la monetización cuando el empleador opte por esta alternativa.

3. Cuando transcurridos diez (10) hábiles contados a partir de la ejecutoría del acto administrativo por el cual se regula la cuota de aprendices, el empleador no vincula la cuota obligatoria o no efectúa la monetización.(Término modificado por el Acuerdo 11 de 2008, fijándolo en 20 días hábiles siguientes…)

4. Cuando no le permitan al aprendiz realizar las prácticas en la actividad objeto de la relación de aprendizaje.

5. El no pago del valor del apoyo de sostenimiento.

6. La mora en el pago del valor del apoyo de sostenimiento.

7. El no pago oportuno de los aportes a la seguridad social en salud y riesgos profesionales del aprendiz.

Artículo 4. Régimen sancionatorio. Sanciones por incumplimiento en la contratación de aprendices. fijó que “….se impondrá una multa correspondiente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada aprendiz dejado de contratar

En caso de que el empleador haya optado por la monetización y haya incumplido total o parcialmente dentro del término señalado para tal fin, dará lugar al pago de intereses moratorios diarios conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Bancaria, los cuales deberán liquidarse hasta el día en que se realice el pago correspondiente.

Y es así, que en cumplimiento a los preceptos normativos antes citados, determinó en el artículo 4 del Acuerdo 15 de 2003 dejar como sanción de un salario mínimo legal vigente por cada aprendiz dejado contratar, para ser aplicado bajo los principios que rigen la función administrativa (art. 209 C.N. ) a todos y cada uno de los empleadores que estén incurso en el incumplimiento de sus obligaciones constitucionales (arts. 95) y legales contempladas entre otras, en las Leyes 119 de 1994 y 789 de 2002, Decreto 933 de 2003 que hacen relación con la cuota de aprendizaje y/o monetización.

Para concluir, el acto administrativo notificado y debidamente ejecutoriado sigue produciendo efectos jurídicos hasta tanto no exista acto administrativo que ordene lo contrario. Si de acuerdo con las actuaciones de la entidad, se determina que de conformidad con las normas que reglan el contrato de aprendizaje, existe obligación de cuota de aprendizaje por parte del empleador, el acto administrativo que así lo declare, surtirá efectos hacia futuro, por lo tanto, el SENA debe realizar las acciones que correspondan para obtener su pago, sobre las obligaciones causadas a menos que exista decisión judicial que ordene lo contrario.

De igual manera se procederá cuando el acto administrativo emitido con posterioridad resuelva que desaparece la obligación de la cuota regulada, por darse los supuestos de derecho de las normas que reglan el contrato de aprendizaje, una vez ejecutoriada regirá hacia futuro, más la entidad debe realizar las acciones para obtener el pago de las que se hayan causado con anterioridad a la ejecutoria, a menos de que exista orden judicial que determine lo contrario.

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica

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Proyectó: GAcostaC.

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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