CONCEPTO 9512 DE 2013

(mayo 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá

XXXXXXXXXXXXXXX

De manera atenta, en atención a su solicitud, radicada en el SENA con el No. 1-2013-008444 del 3 de mayo de 2013, remitido por el Ministerio de Trabajo por parte de la Dra. Myriam Stella Ortiz Quintero, relacionada con inquietudes surgidas respecto de la terminación del contrato de aprendizaje con aprendiz embarazada, me permito señalar lo siguiente:

Previo a conceptuar sobre la terminación de un contrato de aprendizaje, de aprendiz en estado de embarazo, es necesario referirnos al contrato de aprendizaje, el cual se rige por la Ley 789 de 2002, que establece en su artículo 30 sobre la naturaleza y características de la relación de aprendizaje, lo siguiente: “El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.

Son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje:

a) La finalidad es la de facilitar la formación de las ocupaciones en las que se refiere el presente artículo;

b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje;

c) La formación se recibe a título estrictamente personal;

d) El apoyo de sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.

Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual que sea como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual vigente”.

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional.

La disposiciones legales que establecen que el contrato de aprendizaje se rige por normas específicas, la Ley 789 de 2002 y sus Decretos Reglamentarios 933 y 2585 de 2003, las cuales deben cumplirse a cabalidad. Estas normas, incluida la regulación que respecto del contrato de aprendizaje se ha emitido al interior de la entidad, tienen como fin amparar los derechos de los aprendices cuando inicien la etapa lectiva y productiva de su aprendizaje.

Inicialmente, el Acuerdo 15 de 2003 regula las causales de suspensión del contrato de aprendizaje, de la siguiente manera:

“Artículo 5o. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos:

1. Licencia de maternidad.

2. Incapacidades debidamente certificadas.

3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil.

4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.

Parágrafo 1o. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz”.

La razón de la suspensión del contrato, se da como consecuencia de la licencia de maternidad, la incapacidad o cualquier otra causal que impida la ejecución del contrato, que imposibilite al aprendiz adquirir su efectiva formación.

De acuerdo con el criterio general adoptado por la Dirección Jurídica del SENA en materia de aprendices en estado de embarazo, contenido en la circular 1011-00532 del 31 de marzo de 2004, allí se indicó que:

“… No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la maternidad y el bienestar del menor por nacer merecen una muy especial protección de carácter constitucional, legal y jurisprudencial por vía de tutela, se recomienda que en los casos en que el término de duración del contrato aún no se haya cumplido, es decir, durante la ejecución del contrato, se proceda a suspender el contrato de aprendizaje por el mutuo consenso entre las partes”.

En seguida, se señala lo siguiente:

… “se considera pertinente que en los casos de las aprendices en estado de gestación, se explore la posibilidad junto con el patrocinador o empleador patrocinador de prorrogar el término de duración del contrato de aprendizaje, siempre y cuando la formación que recibe lo permita y en tanto no se exceda el término máximo de dos años previsto en la Ley 789 de 2002.”

De lo dispuesto se colige que si bien se recomienda la suspensión del contrato por mutuo acuerdo entre las partes, en el caso de que la aprendiz esté embarazada, antes del vencimiento del término del contrato, también se presenta la posibilidad de prorrogar el contrato de aprendizaje siempre y cuando la formación que recibe lo permita y en tanto no se exceda el término máximo de dos años previsto en la Ley 789 de 2002. Para este efecto, se deberá recurrir directamente ante la coordinadora académica de la aprendiz para que revise si el programa es susceptible de prórroga.

Ahora bien, la prórroga se concibe como la continuación del contrato a partir del vencimiento del término inicialmente pactado y con las mismas condiciones inicialmente pactadas (http://www.mintrabajo.gov.co/preguntas-frecuentes/contrato-de-trabajo.html)

Según el Diccionario de la Real Academia Española, prorrogar equivale a: 1. tr. Continuar, dilatar, extender algo por un tiempo determinado.

Considerando que la prórroga del contrato de aprendizaje equivaldría a continuar con el mismo en iguales condiciones que las pactadas, en consecuencia, durante el plazo de su prórroga, el aprendiz continuaría contando con seguridad social en salud, protección en riesgos profesionales y apoyo de sostenimiento mensual tal como lo establece el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, con el fin de garantizar el proceso de aprendizaje y, como se enunció, proteger a la aprendiz en estado de embarazo.

Lo anterior en razón a que las relaciones contractuales, incluida la relación de aprendizaje, se encuentran basadas en el principio de la autonomía de la voluntad con base en la cual pueden terminar, modificar, suspender la duración del contrato que las vincula. Adicionalmente, con base en las disposiciones especiales contenidas en la Ley 789 de 2002 y sus Decretos Reglamentarios 933 y 2585 de 2003, que establecen que dicho contrato es una forma especial de vinculación dentro del derecho laboral.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 del Decreto 933 de 2003 dispone que son las partes las que fijan la duración de la relación de aprendizaje, los derechos y obligaciones a las que se comprometen y las causales de terminación, formalidades mínimas, entre otras que allí se señalan:

…

“6. Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fases lectiva y práctica.(…) 10. Derechos y obligaciones del patrocinador y el aprendiz.

11. Causales de terminación de la relación de aprendizaje”.

Finalmente, cabe resaltar que siendo la relación de aprendizaje un nexo convencional, respecto de ella es válida la libre discrecionalidad de las partes, es decir el común acuerdo, siempre que sus causales se contemplen con observancia a la ley, en tal sentido, serán ineficaces las cláusulas meramente potestativas, es decir aquellas que devienen únicamente del capricho de una de las partes contratantes, así como aquellas que contengan objeto o causa ilícitos.

Ahora bien, de acuerdo a lo contemplado en el Acuerdo 15 de 2003 proferido por el Consejo Directivo de la entidad, cuando un contrato de aprendizaje es suspendido dicha situación no exonera al empleador a seguir efectuando los aportes correspondientes a la EPS donde se encuentre afiliado el aprendiz.

El sentido de la suspensión regulada mediante el artículo 5o del acuerdo 15 de 2003 es interrumpir temporalmente la relación de aprendizaje en los casos que allí se enumeran, con el fin de que una vez superada la suspensión, se retome la formación para culminarla, en ese entendido este plazo de suspensión no se suma al que corresponde a la vigencia del contrato. Esta dependencia ya se había pronunciado sobre el particular mediante concepto radicado No. 1011 – 40203, 23-11-04, aclarando que:

“Pues bien, se tiene que dicha suspensión tal y como se entiende del concepto mismo, interrumpe la vigencia del contrato, el cual solo será reanudado cuando esta termine, lo que se traduce en que el lapso de suspensión no es tomado en cuenta para el cálculo final de dos (2) años, termino máximo de validez de esta clase de vinculación”.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Nis. 2013-05-009512

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