CONCEPTO 5667 DE 2014

(febrero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

De manera atenta, en atención a su solicitud efectuada mediante el correo electrónico, radicación 8-2014-02-003625, de fecha 15 de enero de 2014, relacionada con inquietudes surgidas respecto de si hay lugar a tomar en cuenta cuando se paga la prima de antigüedad, cuando el trabajador oficial ha prestado el servicio militar, señalamos lo siguiente:

CONSULTA

Solicita concepto frente a si el tiempo de servicio militar se debe computar para el reconocimiento de la bonificación por antigüedad que se le reconoce a los trabajadores oficiales, teniendo en cuenta que:

Que la Ley 48 de 1993, en el Título V consagra los derechos, prerrogativas y estímulos que gozan los que hayan prestado el servicio militar obligatorio, en su artículo 40, establece:

“AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:

a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley. (…)”

Que la Prima Quinquenal es un reconocimiento hecho en dinero por el SENA a los Trabajadores Oficiales que se denomina Bonificación por antigüedad por convención colectiva y se les paga cuando cumplan 5, 10, 15, 20, 25, 30 o 35 años de servicio, esta bonificación, cuyo pago no es habitual, no es salario ni se computa como salario en ningún caso.

ANALISIS JURIDICO

Respecto a la inquietud sobre “la forma de bonificación por antigüedad, cuando el trabajador oficial ha prestado el servicio militar.”; partimos de realizar el análisis de los derechos consagrados en la Constitución Nacional, así:

De acuerdo a lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, instituye que entre los principios mínimos fundamentales del trabajo está el reconocimiento más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho, lo cual está acorde con los principios fundamentales del Estado Social de Derecho relacionado con el trabajo.

Así mismo el artículo 58 de la carta trascribe que “se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

El artículo 216 de la Constitución Política, establece:

(…)

“Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones políticas.

La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”.

Por su parte el Decreto 1950 de 1973, capítulo VI “Del Servicio Militar”, en el artículo 101, dispone:

“El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de ley”

Por último se expide la Ley 48 de 1993, que reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, la cual en el título V consagra los derechos, prerrogativas y estímulos que gozan los que hayan prestado el servicio militar obligatorio. El artículo 40, consagra los derechos que tiene los colombianos que hayan prestado servicio militar obligatorio, así:

“Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:

En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo del servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley”.

Así las cosas de acuerdo a los preceptos legales, el tiempo de servicio militar ha de tenerse en cuenta para efectos prestacionales, a petición de parte o por iniciativa de la entidad en cualquier tiempo de la relación laboral o al término de ésta en el momento de liquidarse las cesantías, prima de antigüedad y pensión de jubilación, y se efectuará con base en el salario que corresponda al momento de computarse el tiempo respectivo. Ello se encuentra así establecido en concepto emitido por la Función Pública, radicación.2008ER15072.

Del análisis de las normas ya citadas, que tratan sobre los beneficios por el tiempo del servicio militar, debemos resaltar los siguientes aspectos:

1. Es innegable que conforme a la constitución política, el beneficio concedido por la Ley 48/93 constituye un derecho adquirido que no puede ser desconocido ni vulnerado por ley posterior. Dicha ley en concordancia con el artículo 216 determinó ciertas prerrogativas por la prestación del servicio militar entre las cuales están las señaladas en el literal a) del artículo 40.

2. El artículo 101 del Decreto 1950 de 1973 es el primer antecedente normativo que ordena tener en cuenta el tiempo del servicio militar para la liquidación de cesantías, pues con anterioridad a esta disposición las Leyes 1 y 2 de 1945, y el Decreto 2400 de 1968, dispusieron que para efectos de las cesantías, a los empleados, obreros oficiales y particulares, que estaban laborando y entraran a prestar servicio militar, se les consideraba interrumpido el trabajo sin perder su empleo. En consecuencia, este derecho relacionado con las cesantías ya había sido establecido antes de la Ley 48 de 1993.

3. De otra parte, haciendo una simple interpretación literal del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que indica “Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: “a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley”

Toda vez que la ley reconoce el tiempo de servicio militar del funcionario solicitante, para efectos de cesantías, y prima de antigüedad conforme a lo dispuesto en el literal a del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, ello constituye un derecho adquirido constitucionalmente.

No obstante lo expresado, siempre se ha de considerar las situaciones fácticas y jurídicas que rodean cada caso en particular, ya que podrían presentarse diferentes escenarios, como le serían:

1. Que frente a la prima de antigüedad, el funcionario ya hubiese laborado en otra entidad estatal y le hubieran tenido en cuenta el tiempo prestado al servicio militar

2. En principio la prestación del servicio militar, atendiendo lo expresado en el literal a) del artículo 40 de La ley 48 de 1993, solo sería aplicable a las personas que en vigencia de ella hubiese prestado el servicio, ello respecto de la prima de antigüedad, no obstante, por principio de favorabilidad tendría que hacerse extensiva a todos los trabajadores.

3.- Otro caso sería respecto de liquidación de cesantías en el régimen retroactivo y el reconocimiento de la pensión de vejez, donde para estos efectos, habría lugar a contabilizar los tiempos incluyendo el tiempo durante el cual se prestó el servicio militar.

CONCLUSIÓN

Verificada la normatividad, se tiene que hay lugar a aplicar el tiempo del servicio militar a fin de tenerlo en cuenta, para efectos de pagos prestacionales, conforme lo regula el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, permitiendo a todo funcionario acceder al mismo, con el solo aporte del certificado que acredite la prestación del servicio militar, con sustento en los artículos 53 y 58 de la Constitución política, por principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales así como el de favorabilidad, contenidos en dichos artículos.

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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