CONCEPTO 2278 DE 2021

(mayo 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

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En respuesta a la comunicación electrónica con radicado número 9-2021-031845 del 25 de abril de 2021, mediante la cual solicita información sobre la validez de la firma escaneada en actas que se elaboren durante la emergencia sanitaria, al respecto de manera comedida le informo.

Su consulta se concreta en la siguiente pregunta:

“El uso de las firmas escaneadas son válidas para las actas que se están elaborando durante la declaratoria de Emergencia Sanitaria por el Covid – 19”.

RESPUESTA

La innovación tecnológica ha impuesto el uso de herramientas y recursos virtuales para la ejecución de diversas actividades que ha impactado la vida cotidiana y también el contenido de la reglamentación aplicable. El incontable número de documentos en medio físico ahora se tramitan de manera virtual y se firman por medios electrónicos. Esto obedece también a la política de cero papel.

En consecuencia, la aplicación de la tecnología en el derecho cambió el sistema para satisfacer las nuevas necesidades que surgieron a partir del avance tecnológico. En este sentido las firmas digitales o digitalizadas y electrónicas tienen la misma validez jurídica de la firma manuscrita y son reconocidas en Colombia en contratos y documentos en general, excepto en los casos en que de forma específica es exigida por ley la firma manuscrita.

En Colombia la Ley 527 de 1999 constituye el marco jurídico integral y general que avala, salvo algunas excepciones, el uso de los mensajes de datos o documentos electrónicos en todas las actividades de los sectores público y privado. Otorga pleno valor probatorio a los mensajes de datos y establece que no se podrá negar eficacia jurídica en actuaciones judiciales o administrativas a este tipo de información.

La ley en mención y los decretos reglamentarios, compilados en el Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, recogen los diferentes principios jurídicos de los medios electrónicos, como son: el principio de equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica, la inalterabilidad del derecho sustancial preexistente y la internacionalidad, estableciendo como atributos generales de certeza jurídica los de autenticidad, integridad y disponibilidad.

A su vez compila todas las normas reglamentarias sobre las innovaciones tecnológicas, tales como cédula de ciudadanía digital, credenciales de autenticación, documento electrónico, documento electrónico de archivo, escritura pública electrónica, carpeta ciudadana digital, firma electrónica y firma digital, ente otras regulaciones.

Ahora bien, el Código de Comercio en su artículo 826 define la firma como la expresión del nombre del suscriptor o cualquier elemento, signo o símbolo cuyo propósito sea servir de medio de identificación personal.

La firma en Colombia está regulada de manera particular, pues existen distintas clases de firmas reconocidas, y por ello su tratamiento varía, entre ellas, las siguientes:

- Firma tradicional o manuscrita.

- Firma electrónica

- Firma digital.

La Ley 527 de 1999 en el artículo 7o, reconoce dos tipos de firma: la firma electrónica y la firma digital:

Determina que “Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.”

Firma Digital. Es el procedimiento matemático que adherido a una información electrónica permite establecer la autoría de dicha información y si ésta ha sido alterada.

Firma electrónica. Es aquel mecanismo técnico que permite identificar a una persona ante un sistema de información, siempre y cuando dicho mecanismo sea confiable y apropiado, es decir, de acuerdo con el Decreto 2364 de 2012, el mecanismo que garantiza autenticidad e integridad.

El Decreto 2364 de 2012 en el art. 1o, numeral 3, define la firma electrónica de la siguiente manera: “Métodos tales como códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente”.

Si bien es cierto la legislación nacional contempla dos tipos de firmas electrónicas: la firma electrónica y la firma digital y, que ninguna de estas definiciones contiene el término “firma escaneada”, también lo es, que la firma electrónica puede consistir en datos biométricos y en este caso la firma manuscrita -independientemente de que sea original o escaneada- es un dato biométrico, pues es un rasgo que permite identificar a una persona. Por lo tanto al firmar un acta y escanearla o al incluir la firma escaneada en la misma puede considerarse como un tipo de firma electrónica bajo la legislación colombiana.

Ahora bien, en el contexto de la situación generada por el Covid-19 se vuelve aún más imprescindible y necesario el uso de la tecnología porque el distanciamiento social generó una nueva dinámica laboral, el trabajo en casa. Por esta razón el Ministerio de Justicia reglamentó los elementos características de seguridad de los documentos, actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa, mecánica, digitalizada o escaneada.

En consecuencia, expidió el Decreto 491 de 2020 que en referencia al uso de la firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, en el artículo 11 establece:

“Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades a que refiere el artículo 1 del presente Decreto, cuando no cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad de dichos medios. Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio”.

Por lo tanto, durante la emergencia sanitaria, siempre que los servidores públicos estén prestando sus servicios desde la casa en el marco del Decreto Legislativo 491 de 2020 artículo 11, se podrá suscribir válidamente los actos providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa, mecánica, digitalizada o escaneada, siguiendo las directrices dadas por el Archivo General de la Nación y las que se imparten en el nuevo Decreto.

De donde, quienes vayan a expedir documentos, actos, providencias y decisiones haciendo uso de la firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada deberán: i) Velar por la integridad, autenticidad y disponibilidad de la información de los documentos expedidos en el marco de sus funciones y competencias, haciendo uso de mecanismos tecnológicos para blindarlos jurídica y técnicamente en medios electrónicos. ii) Comunicar los actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, a través de medios electrónicos, ópticos o similares, como el correo electrónico, sedes electrónicas, ventanillas únicas o algún mecanismo que permita distribuir o comunicar la información de forma oficial. iii) Aplicar los procedimientos indicados por el Archivo General para la organización, conservación e incorporación al expediente respectivo los documentos de archivo producidos y gestionados durante el trabajo en casa. iv) Garantizar la organización, conservación e incorporación al expediente de los documentos originados, recibidos, tramitados y firmados durante el trabajo en casa, para lo cual deberán validar si es necesario imprimir y tomar firmas manuscritas. v) Incluir los documentos de archivo producidos y gestionados durante el trabajo en casa a los expedientes, de acuerdo con su clasificación, según la respectiva tabla de retención documental (TRD), actualizando la hoja de control y diligenciando el inventario documental (FUID); los documentos electrónicos de archivo que cumplen con las características establecidas deberán incluirse en el Sistema de gestión de documentos electrónicos de archivo, actualizando el índice electrónico. Lo anterior ha de hacerse una vez se supere la emergencia sanitaria y se reactive el trabajo del servidor o contratista en las oficinas.^[1]

De lo expuesto se infiere que las actas que no cuenten con firma manuscrita podrán ser firmadas utilizando firma autógrafa mecánica, firma digitalizada, firma electrónica o firma escaneada, para conservar su validez.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se da respuesta a su pregunta.

Pregunta. ¿El uso de las firmas escaneadas son válidas para las actas que se están elaborando durante la declaratoria de Emergencia Sanitaria por el Covid – 19?

Respuesta. Si, durante la emergencia sanitaria, siempre que los servidores públicos estén prestando sus servicios desde la casa. En este sentido, las actas que no cuenten con firma manuscrita podrán ser firmadas utilizando firma autógrafa mecánica, firma digitalizada, firma electrónica o firma escaneada, para conservar su validez.

En todo caso es necesario que se sigan las orientaciones o directrices que emita al respecto la Secretaria General directamente o por medio del Grupo de Gestión Documental.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Decreto 1287 de 2020. Ministerio de Justicia.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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