CONCEPTO 2522 DE 2019

(abril 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Incapacidades y terminación del contrato de los aprendices.

Estimada señora XXXXX:

En respuesta a la comunicación de fecha 12 de febrero de 2019 (sin radicar), mediante la cual solicita orientación y colaboración respecto a la entidad encargada del pago de las incapacidades y si pasados los 180 días de incapacidad se puede dar por terminado el contrato de aprendizaje; al respecto, de manera comedida le informo.

En la comunicación de solicitud de consulta manifiesta:

"Solicito orientación y colaboración con el siguiente caso: tenemos un aprendiz Sena etapa productiva quien tuvo un accidente en la sede del Sena (estaba llevando unas bitácoras) y tuvo una caída, la incapacitaron por medio del seguro del Sena.

Esta persona ya va a cumplir los 180 días de incapacidad, como esta modalidad de contrato no son afiliados afondo de pensión, ¿quién sería la entidad que se encarga de las incapacidades? ¿Debemos seguir con el contrato o se da por terminado?”

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto se precisa que el contrato de aprendizaje NO ostenta la calidad de contrato laboral, al tenor de lo dispuesto por los artículos 30 de la Ley 789 de 2002 y 2.2.6.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015; pues se trata de un contrato diferente con características especiales, celebrado entre un patrocinador y el aprendiz. Características del contrato de aprendizaje

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, el contrato de aprendizaje tiene las siguientes características que le dan su propia identidad y lo diferencian del contrato laboral ordinario o de cualquier otro tipo de relación contractual:

a. Tiene como finalidad facilitar la formación de las ocupaciones que impliquen desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa.

b. La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje.

c. La formación se recibe a título estrictamente personal.

d. El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.

e. La duración del contrato de aprendizaje no puede ser superior a dos años en términos generales y de un año para la práctica de estudiantes técnicos o tecnólogos, sin que pueda ser modificado por las partes ni por terceros.

f. La estabilidad laboral reforzada no puede superar este término.

Afiliación de aprendices al sistema de seguridad social

El mismo artículo 30 de la Ley 789 de 2002 en uno de sus incisos dispone:

"(...) Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional".

Así mismo; el Decreto 1072 de 2015 "por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo" prevé:

"Artículo 2.2.63.5. Afiliación al sistema de seguridad social integral. La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirán plenamente por parte del patrocinador así:

1. Durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente;

2. Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por la Administradora de Riesgos Laborales, ARL, que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.

Cuando las fases lectiva v práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos laborales." (Subrayado fuera de texto)

El mencionado Decreto 1072 de 2015 compilatorio de las normas del Sector Trabajo establece las reglas para la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales de los estudiantes:

"Artículo 2.2.4.23.2. Ámbito de aplicación. La presente sección aplica a los estudiantes de instituciones de educación pública o privada que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:

(...)

PARÁGRAFO 2. La afiliación y obligaciones en el Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes que ejecuten trabajos o realicen sus prácticas formativas mediante contrato de aprendizaje, vínculo laboral; contrato de prestación de servicios o en el marco de un convenio docencia - servicio en el área de la salud, procederá de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes que regulen dichos escenarios de trabajo o prácticas formativas". (Decreto 55 de 2015, art. 2)"

Causales de suspensión del contrato de aprendizaje

El Acuerdo 15 de 2003, expedido por el Consejo Directivo del SENA, mediante el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje, establece en su artículo 5²:

"ARTICULO 5o. CAUSALES DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos:

1. Licencia de maternidad.

2. Incapacidades debidamente certificadas.

3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil.

4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.

PARÁGRAFO 1o. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz".

Como bien lo señalan las normas que regulan el contrato de aprendizaje, durante la vigencia del mismo, el aprendiz debe permanecer afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y, además, en la etapa práctica debe estar afiliado al Sistema de Riesgos Profesionales por intermedio de la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) que cubre la empresa, aplicando para ello el régimen de los trabajadores independientes, cuyos aportes son pagados plenamente por la empresa patrocinadora; razón por la cual quedan cubiertas las probables incapacidades y la eventual invalidez que pueda llegar a padecer el aprendiz en desarrollo de las prácticas que correspondan a su contrato de aprendizaje, a la luz de lo previsto en la Ley 776 de 2002.

Según la Corte Constitucional (Sentencia T - 876 de 2013) "Se entiende por incapacidad el estado de inhabilidad, física o mental, de un individuo que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio habitual. Comprende el subsidio económico que la EPS o ARP reconoce al trabajador afiliado cuando presenta esta situación".

Ahora bien, visto lo anterior es necesario precisar cuándo opera la suspensión del contrato de aprendizaje y cuáles son sus efectos. Sobre este particular ya se pronunció esta Coordinación por medio del Concepto 14460 de 2018, del cual trascribimos el acápite correspondiente:

"Frente a la incapacidad de un aprendiz debe tenerse en cuenta que tanto la Ley 789 de 2002 en su artículo 30, como el Decreto 933 de 2003 en su artículo 2, obligan a la afiliación dei aprendiz al Sistema de Seguridad social en Salud y al Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo. Esto implica en los términos de la normatividad precitada, que los aprendices, durante toda la duración del contrato de aprendizaje están cubiertos en salud por una EPS y, adicionalmente, durante la etapa práctica, también por una ARL, con el fin de cubrir las contingencias derivadas de los riesgos laborales. Si la formación lectiva y las practicas van entre mezcladas, se debe afiliar todo el tiempo a la EPS y ala ARL correspondientes.

Lo anterior significa que de suceder una incapacidad, bien sea de origen común o como consecuencia de una enfermedad laboral o accidente de trabajo, el aprendiz está amparado por todas las prestaciones que brinda el sistema de seguridad social en esta materia (...)

Como puede observarse, el Acuerdo 15 de 2005 del SENA, le da a la incapacidad certificada el alcance de suspender el contrato de aprendizaje, lo cual significa que, como sucede en la suspensión de cualquier contrato, cesan temporalmente las obligaciones recíprocas surgidas del mismo y, en consecuencia, para el aprendiz cesa la obligación de asistir a sus actividades deformación, sean estas lectivas o prácticas y, para el patrocinador cesa la obligación de pago del apoyo de sostenimiento. Sin embargo, con el fin de proteger al aprendiz incapacitado y para que la entidad de seguridad social correspondiente siga prestando los servicios necesarios, durante el tiempo de suspensión del contrato de aprendizaje, el patrocinador sigue obligado a pagar los aportes de seguridad social en salud.

Ahora bien, la suspensión es un efecto eminentemente transitorio que desaparece cuando la causa que le da origen es superada, es decir, cuando termina la incapacidad por la recuperación de la salud". (Subrayado fuera de texto)

Este concepto recoge a su vez, lo manifestado por nuestra dependencia mediante el Concepto Jurídico con radicación 8-2017-017564 del 17 de abril de 2017 en cual se precisó lo siguiente:

"Cuando un contrato de aprendizaje esté en ejecución y se presente un hecho que impida que se siga desarrollando, pueden presentarse dos situaciones diferentes, que la causa genitora de la interrupción del contrato conlleve la suspensión del mismo o, en segundo lugar, sea una causa eficiente para su terminación, causa que es ajena al vencimiento del termino contractual.

El Acuerdo 15 de 2003 establece cuales son las causas de suspensión del contrato de aprendizaje: "Artículo 5o. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos: //1. (....)//2. Incapacidades debidamente certificadas. // 3. (...) //Parágrafo lo. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz'.

Como se desprende del texto normativo, la incapacidad es causal de suspensión del contrato de aprendizaje, razón por la que mientras exista la incapacidad, el objeto contractual no se ejecuta y el patrocinador no paga las sumas destinadas al sostenimiento pero, como lo dispone la norma, continúa obligado al pago de la seguridad social correspondiente a Salud. La suspensión tiene un carácter eminentemente temporal que no rompe el vínculo contractual, sino que difiere por un tiempo determinado o determinable la ejecución del mismo.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el contrato de aprendizaje tiene establecido legalmente un término perentorio, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia T- 881 de 2012:'(....) Esta protección estará vigente hasta que el Ministerio del Trabajo autorice la desvinculación del señor Wilder Guerrero Rueda, o hasta que se cumpla el plazo máximo de duración de los contratos de aprendizaje de dos (2) años. Para calcular este plazo se deberá descontar del tiempo de vinculación efectiva (16 de abril de 2011 al 16 de noviembre de 2011), el tiempo durante el cual el actor estuvo incapacitado, puesto que en este lapso no recibió ningún tipo de formación (9 de junio de 2011 al 24 de agosto de 2011). Es decir, el tiempo de vinculación efectivo en el presente caso fue de cuatro (4) meses y quince (15) días. A partir de la fecha en que se reintegre al actor, se empezará a contar el tiempo restante para completar los dos (2) años de duración máxima del contrato. Si al vencimiento de este plazo existen vacantes en la empresa cuyas funciones puedan ser cumplidas por el señor Wilder Guerrero Rueda, éste tendrá derecho a ser contratado en forma preferente".

Incapacidades del aprendiz

Frente al tema de las incapacidades del aprendiz, el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA mediante Concepto 60044 del 12 de octubre de 2018 se precisó lo siguiente:

"(...)

En consonancia con lo expuesto tenemos que los aprendices están cubiertos por el régimen general de seguridad social en salud y en riesgos laborales, por tanto, el tratamiento de las incapacidades debe manejarse en las mismas condiciones de cualquier trabajador independiente.

Para el caso de una incapacidad de origen común, existen tres (3) pagadores de la prestación económica así:

Los dos (2) primeros días de incapacidad están a cargo del empleador.

Anteriormente eran los tres (3) primeros días, esto fue modificado por el Decreto 2943 de 2013. A partir del día 3 (inclusive) en adelante, hasta los 180 días, el cubrimiento está a cargo de la EPS respectiva. (...)"

Adicionalmente, el Decreto 2943 de 2013 "por el cual se modifica el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999", dispone:

"ARTÍCULO 1. Modificar el parágrafo lo del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo lo. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. // En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán ¡as incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. //Lo anterior tanto en el sector público como en el privado".

Igualmente se encuentra fundamento, en lo dispuesto en los parágrafos 3 y 4 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, que disponen:

[...] Parágrafo 3. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común;...

[...] Parágrafo 4. El subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto-ley 19 de 2012 o la norma que lo modifique o sustituya.

De otra parte, el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 1012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, norma esta que estableció el término de 180 días para el pago del auxilio económico por incapacidad general o común, cuyo acápite, pertinente es el siguiente:

[...] Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Entonces, corresponde a la EPS el pago del auxilio económico derivado de una incapacidad por enfermedad o accidente común, por el periodo comprendido entre el día 3 y el día 180, ambos incluidos.

A partir del día 181, el pago de auxilio económico está a cargo de la AFP a la que esté afiliado el destinatario de esta prestación, tal como lo establece la norma citada y transcrita (Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado)

Con la vigencia de la Ley 1753 de 2015, las incapacidades que superan los 540 días, y hasta se califique la pérdida de capacidad laboral, corresponde pagarlo a la EPS respectiva, tal como lo dispone en su artículo 67 que señaló en el acápite que corresponde:

[...] Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. [...] (Subraya fuera de texto)

Frente a esta normatividad es necesario hacer dos aclaraciones cuando se trata de aprendices:

La primera es que, como los aprendices frente a la seguridad social tienen el tratamiento de trabajadores independientes, la incapacidad debe ser cubierta desde el inicio por parte de la EPS, por cuanto no hay empleador que asuma los dos primeros días.

Lo segundo es que, tratándose del contrato de aprendizaje, no cabe duda que el legislador al expedir la Ley 789 de 2002, no tuvo en cuenta esta distribución de cargas en el pago del auxilio económico por incapacidad derivada de enfermedad común, generando un gran vacío, pues dado que los aprendices no están afiliados al sistema de seguridad social en pensiones, no existe una AFP que cubra el auxilio económico entre el día 181 y el día 540 de incapacidad continua.

Al omitir establecer la afiliación al sistema general de pensiones de los aprendices, eliminó a uno de los obligados al pago de la prestación económica derivada de la incapacidad. El aprendiz no cuenta con una Administradora de Fondo de Pensiones que pague el auxilio económico a partir del día 181 de incapacidad y hasta el 540".

CONCLUSIONES

El contrato de aprendizaje es un contrato reglado por la Ley 789 de 2002 y las normas que la desarrollan y reglamentan. No obstante, por ser esencialmente consensual, las partes contratantes pueden de común acuerdo hacer las estipulaciones o modificaciones que consideren convenientes, respetando, eso sí, aquellos aspectos obligatorios señalados por la ley, como la afiliación y aportes obligatorios a la Seguridad Social en Salud y Riesgos Laborales, el pago mínimo de apoyo de sostenimiento que no puede ser inferior a la suma mínima determinada por la ley o la duración máxima del contrato que en ningún caso puede superar los dos años, siendo posible pactar duraciones inferiores.

De conformidad con lo expuesto se concluye lo siguiente:

1. Si bien el SENA tiene unas facultades legales frente al contrato de aprendizaje, tales como la regulación de cuotas, la formación de aprendices, no es menos cierto que nuestra entidad no interviene en la celebración, ejecución o terminación del contrato de aprendizaje que celebre un aprendiz con su patrocinador.

2. En tratándose de la terminación del contrato de aprendizaje, las causales para que ésta opere son las previstas en la ley y las pactadas por las partes en el contrato, quienes deben decidir si el contrato termina o no por determinada causal.

3. Una incapacidad no da lugar a la terminación del contrato de aprendizaje sino a su suspensión temporal, mientras dure la misma.

4. Durante la suspensión el patrocinador no está obligado al pago de la suma correspondiente al apoyo de sostenimiento.

5. Mientras dure la incapacidad, el contrato de aprendizaje, aunque se encuentre suspendido, mantiene su vigencia. Por tanto, el tiempo que dure la incapacidad no se computa como parte del término de duración del contrato de aprendizaje.

6. Durante la incapacidad el patrocinador continúa con la obligación de pagar los aportes a la seguridad social en salud.

7. Las entidades competentes deben calificar la incapacidad temporal, la incapacidad permanente parcial, el estado de invalidez o si hay lugar a la reincorporación del aprendiz.

8. Debe solicitarse al aprendiz el envío de las incapacidades debidamente certificadas y expedidas por la correspondiente EPS a la cual está afiliado, o de la ARL si se trata de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

9. Frente al tema de incapacidades para los aprendices, se tiene:

- Si la incapacidad es de origen laboral, el auxilio económico está a cargo de la ARL, independientemente de cual sea su duración, subsistiendo para la Empresa la obligación de pagar el aporte a seguridad social en salud.

- Si la incapacidad es de origen común, el auxilio económico por los primeros 180 días está a cargo de la EPS; a partir del día 181 no hay entidad obligada al pago de ese auxilio, dado que no existe normatividad que obligue al patrocinador a cubrir ese auxilio.

10. Es importante determinar la causa de las incapacidades, para efectos de establecer si se trata de enfermedad común o enfermedad laboral.

RESPUESTA JURÍDICA

De conformidad con los interrogantes planteados, este despacho considera que No es dable terminar el contrato de aprendizaje, cuando el aprendiz se encuentre en una situación de incapacidad temporal. Se debe suspender el contrato hasta tanto termine la misma.

No obstante lo anterior, si la incapacidad perdura, la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) como entidad aseguradora de riesgos laborales, es la encargada en primera oportunidad de establecer sí el aprendiz está en la capacidad o no de seguir desarrollando sus actividades. En dado caso, que no sea factible su rehabilitación, se podrá dar por terminado el contrato de aprendizaje.

En criterio de esta dependencia, frente al caso planteado se configura un accidente laboral, toda vez que el aprendiz estaba realizando unas actividades que consideran propias de su proceso formativo al momento de ocurrir el hecho, por lo tanto, se sugiere reportar el accidente laboral a la Aseguradora de Riesgos Laborales (ARL), para que sea esta la encargada de dar cobertura a la incapacidad padecida por el aprendiz.

El presente consulta se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

<Para consultar la versión original PDF de este documento dirigirse al siguiente link: https://www.avancejuridico.com/docpdf/sena/CONCEPTO_SENA_0002522_2019.pdf>

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