CONCEPTO 2959 DE 2019

(abril 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: CP-GH-0606-02-19 incapacidades

superiores a 180 días

Estimada hermana XXXXX:

En respuesta a la comunicación de fecha 9 de abril de 2019, con radicado No. 11-1-2019020762, mediante la cual solicita orientación respecto a la entidad encargada del pago de las incapacidades después de los 180 días continuos, siendo que los aprendices NO cotizan en un Fondo de Pensiones; al respecto, de manera comedida le informo:

En la petición enviada manifiesta:

"PRIMERA.- Se nos informe de conformidad con la normatividad vigente el procedimiento a seguir en caso que el señor XXXXXX continúe presentando incapacidades continuas, puesto que a la fecha dichas incapacidades superaron los 180 días"

"SEGUNDA.- Como las incapacidades superaron los 180 días y NUEVA E.P.S a la cual se encuentra afiliado el señor XXXXX, indica que el pago debe efectuarlo el Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado, pero como no tiene afiliación a fondo de pensiones por ser aprendiz, para el cumplimiento de nuestra cuota del SENA, que debemos hacer en este caso, que entidad es la responsable del pago"

“TERCERA.- De conformidad con la normatividad vigente de los aprendices en estado de debilidad manifestó, cuando se cumpla el término de los dos años de iniciado el contrato, es decir, 04 de febrero de 2020, como se daría por terminado el contrato si el aprendiz tiene una enfermedad degenerativa, que hacemos con los 83 días que le hacen falta para culminar la fase productiva"

RESPUESTA

Con relación a la primera pregunta, es necesario precisar que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, en concordancia con el artículo 2.2.6.3.5 del Decreto 1072 de 2015, el aprendiz durante la fase lectiva y práctica está afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud y en la fase práctica, a riesgos laborales (ARL).

En ese mismo sentido, el Decreto 2943 de 2013 "por el cual se modifica el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999", compilado en el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016, Único del Sector Salud y Protección Social, dispone;

"ARTÍCULO 1. Modificar el parágrafo lo del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo lo. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente"

Igualmente, el parágrafo 3 y 4 del artículo 5o de la Ley 1562 de 2012 disponen:

"[...] Parágrafo 3. El pago de la Incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común;...

[...] Parágrafo 4. El subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto-ley 19 de 2012 o la norma que lo modifique o sustituya".

De otra parte, el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 1012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, estableció el término de 180 días para el pago del auxilio económico por incapacidad general o común, cuyo acápite, pertinente es el siguiente:

"[...] Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador".

Entonces, corresponde a la EPS el pago del auxilio económico derivado de una incapacidad por enfermedad o accidente común, por el periodo comprendido entre el día 3 y el día 180, ambos incluidos.

A partir del día 181, el pago de auxilio económico está a cargo de la AFP a la que esté afiliado el destinatario de esta prestación, tal como lo establece la norma citada y transcrita (Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y el artículo 142 del Decreto- Ley 019 de 2012)

Con la vigencia de la Ley 1753 de 2015, las incapacidades que superan los 540 días, y hasta se califique la pérdida de capacidad laboral, corresponde pagarlo a la EPS respectiva, tal como lo dispone en su artículo 67 de la citada Ley 1753 de 2015 que señaló en el acápite que corresponde lo siguiente:

"[...] Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. [...] (Subraya fuera de texto)

Frente a esta normatividad es necesario hacer dos aclaraciones cuando se trata de aprendices:

"La primera es que, como los aprendices frente a la seguridad social tienen el tratamiento de trabajadores independientes, la incapacidad debe ser cubierta desde el inicio por parte de la EPS, por cuanto no hay empleador que asuma los dos primeros días.

Lo segundo es que, tratándose del contrato de aprendizaje, no cabe duda que el legislador al expedir la Ley 789 de 2002, no tuvo en cuenta esta distribución de cargas en el pago del auxilio económico por incapacidad derivada de enfermedad común, generando un gran vacío, pues dado que los aprendices no están afiliados al sistema de seguridad social en pensiones, no existe una AFP que cubra el auxilio económico entre el día 181 y el día 540 de incapacidad continua.

Al omitir establecer la afiliación al sistema general de pensiones de los aprendices, eliminó a uno de los obligados al pago de la prestación económica derivada de la incapacidad. El aprendiz no cuenta con una Administradora de Fondo de Pensiones que pague el auxilio económico a partir del día 181 de incapacidad y hasta el 540"

En ese mismo sentido, la coordinación de Grupo de Concepto Jurídicos y Producción Normativo mediante concepto 60044 de 2018 estableció lo siguiente:

"(...) En cuanto al tema de incapacidades tenemos:

Si la incapacidad es de origen común, el auxilio económico por los primeros 180 días está a cargo de la EPS, a partir del día 181, no hay entidad obligada al pago de ese auxilio y, dado que no existe normatividad que obligue al SENA como patrocinador a cubrir ese auxilio, legalmente no puede hacerlo la entidad so pena de incurrir el ordenador del gasto en un pago de lo no debido con las implicaciones consecuentes por un posible detrimento patrimonial e, incluso, con el riesgo de incurrir en un peculado a favor de terceros.

-Se insiste en que, mientras dure la incapacidad, el contrato de aprendizaje, aunque se encuentre suspendido, mantiene su vigencia (...)"

Así mismo, el Acuerdo 15 de 2003, expedido por el Consejo Directivo del SENA, mediante el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje, en el artículo 5o, parágrafo 1, dispone lo siguiente: "la suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz".

Por lo anterior, se concluye que el contrato de aprendizaje a pesar de estar suspendido, sigue vigente, y la única carga prestacional del empleador es seguir pagando los aportes de seguridad social a la entidad promotora de salud correspondiente.

Respecto a la segunda petición, se hace necesario traer nuevamente a colación que el empleador sólo está en la obligación de pagar salud y riesgos laborales al aprendiz que está realizando su fase práctica de formación.

En ese entendido, la norma jurídica no estableció ninguna afiliación por parte del empleador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al aprendiz, por lo cual se genera un vacío jurídico, pues el aprendiz no tiene una entidad que cubra sus incapacidades después de cumplirse los 180 días continuos e interrumpidos.

Así mismo, se ha pronunciado la Coordinación del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción normativos por parte del Sena, mediante radicado No, 2375 de 2017 de la siguiente manera:

"(...) Ahora bien, con un análisis somero de la normatividad se concluye que existe un gran vacío en la misma, puesto que las normas del contrato de aprendizaje no tuvieron en cuenta que las prestaciones económicas derivadas de una incapacidad no solo involucran a la EPS o ARL, sino que por el transcurso del tiempo, cuando la incapacidad dura más de 180 días, se traslada a la Administradora del Fondo de pensiones correspondiente o a COLPENSIONES. No existiendo en el caso de los aprendices un fondo de pensiones o una afiliación a COLPENSIONES, el auxilio económico después de los 180 días de Incapacidad queda en el aire por cuanto no existe ente legalmente obligado a su pago y la EPS o ARL no tienen esa obligación extendida más allá de los 180 días.

Este vacío normativo deja en situación de Indefensión al aprendiz Incapacitado por cuanto legalmente no puede exigir a la EPS el pago del auxilio económico que la ley establece en cabeza de otra entidad de seguridad social a la que no está afiliado, al igual que no puede exigirse al patrocinador el pago de sumas dineradas prestacionales a las que la ley no lo obliga.

En la misma línea, si como consecuencia de la enfermedad común o accidente común, se produce una invalidez o una pérdida de capacidad laboral, dado el vacío legal existente, no estando afiliado el aprendiz al régimen de pensiones, no tiene acceso a las prestaciones derivadas de una invalidez.

En nuestro sentir, consideramos que existe una vía que permite no desproteger al aprendiz en el caso de una eventualidad como la expuesta, y es a través del juez constitucional. Mediante una acción de tutela puede intentarse que el Estado, como garantista del derechos fundamentales, en este caso se Invocaría el derecho a la seguridad social, el derecho a la vida digna en conexidad con el Ingreso mínimo vital y móvil, y con otra serie de argumentaciones de orden constitucional fundamentados en el garantismo derivado de un Estado Social de Derecho, y de los principios de universalidad y solidaridad de la Seguridad Social, reconozca y pague estas prestaciones económicas que, por culpa del vacío normativo, se le están negando al aprendiz, siendo el FOSYGA el llamado a responder por cuanto su propia naturaleza es de carácter solidario y garantista de la seguridad social. Hasta el momento no conocemos si se han producido fallos de tutela en este sentido (...)".

Por lo anterior y siguiendo el precedente por parte de esta Entidad, se considera que la Empresa Promotora de Salud (EPS) correspondiente, debe seguir garantizándoles las prestaciones económicas al aprendiz que tenga una incapacidad mayor de (180) días continuos e ininterrumpidos.

Respecto al tercer interrogante planteado en la presente petición, se realizan las siguientes apreciaciones:

Es preciso señalar que el SENA, como Entidad autorizada de brindar el apoyo logístico a los aprendices para su formación en las distintas empresas patrocinadoras, NO tiene la prerrogativa para autorizar la celebración, suspensión o terminación de un contrato de aprendizaje. Toda vez, que la relación entre el aprendiz y el empleador es netamente consensual, al tenor de lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 789 de 2002.

No obstante lo anterior, se recomienda que frente a los casos de incapacidades de los aprendices, se hace necesario esperar la calificación definitiva de la EPS, Junta Regional o Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y así, determinar la viabilidad de continuar o terminar el contrato de aprendizaje.

En lo anteriores términos se da respuesta oportuna, concreta y congruente a la petición.

ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA

COORDINADOR

GRUPO DE CONCEPTOS JURÍDICOS Y PRODUCCIÓN NORMATIVA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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