CONCEPTO 5957 DE 2019

(febrero 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado doctor XXXXX, reciba un cordial saludo.

En atención a su comunicación número 8-2019-003533 del 24 de enero de 2018, recibida mediante correo electrónico, bajo la cual consulta que: “(…) se me indique si la suspensión del acuerdo marco de precio, realizada por el Consejo de Estado el 29 de marzo del 2017, no se debe tener en cuenta parta la adquisición del combustible, teniendo en cuenta que para este Centro de Formación, el suministro de combustible no supera la mínima cuantía (…)”; al respecto, de manera comedida me permito precisar lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) Antecedentes

Bajo comunicación remitida por correo electrónico, el Subdirector del Centro de Comercio y Turismo de la Regional Quindío del SENA, remitió la siguiente consulta:

“(…) solicito de la manera más respetuosa, se me indique si la suspensión del acuerdo marco de precio, realizada por el Consejo de Estado el 29 de marzo del 2017, no se debe tener en cuenta parta la adquisición del combustible, teniendo en cuenta que para este Centro de Formación, el suministro de combustible no supera la mínima cuantía.

Lo anterior, basado en el pronunciamiento de Colombia Compra Eficiente, el cual, “Si una Entidad Estatal debe realizar hoy una compra de un bien, obra o servicio incluido en el catálogo de un Acuerdo Marco de Precios y su valor no excede del 10% del valor definido para la menor cuantía de la Entidad Estatal, en principio debe seleccionar al proveedor aplicando el procedimiento de mínima cuantía”.

De igual, el concepto 46144 del 2017, emitido por XXXXX, establece “Por el contrario, en caso que el proceso de adquisición se encuentre descentralizado en cada uno de los centros y regionales, es probable que el presupuesto de los mismos esté por debajo del rango de la mínima cuantía y en consecuencia deberá adelantarse el proceso de adquisición a través de la modalidad de mínima cuantía, así exista un Acuerdo Marco de Precios”.

b) Análisis Jurídico

En primer lugar, con el fin de extender respuesta de fondo a la consulta realizada, es preciso señalar que el artículo 2, numeral 2 de la ley 1150 de 2007 dispone que:

“La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.”

Ahora bien, la norma antes señalada dispuso diferentes causales por las cuales se puede adelantar un proceso de contratación por medio de la modalidad de selección abreviada dentro de las cuales se encuentra la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización. Estos, corresponden a aquellos bienes y/o servicios que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño compartiendo

En el mismo sentido, el Decreto 1082 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, en su artículo 2.2.1.1.1.3.1. definió los bienes de características técnicas uniformes como aquellos “bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición (…)”

Aunado a lo anterior, en cuanto al procedimiento para la contratación de este tipo de bienes y servicios, este Despacho en concepto No. 37766 de 2018 indico:

“que la modalidad de Selección Abreviada comprende tres procedimientos para la adquisición de estos bienes: Subasta Inversa, Acuerdo Marco de Precios y Bolsa de Productos.

Esto último fue definido por el Legislador en la ya citada normativa –Ley 1150 art. 2 numeral 2. Literal 2- al indicar:

Ley 1150 de 2007 Art. 2 Literal a. […] Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

En este orden de ideas, en principio, los BSCTUCU siempre deberían contratarse bajo esta modalidad y los procedimientos anteriormente señalados, es decir, por Selección Abreviada Subasta Inversa, Acuerdo Marco o Bolsa de Productos.”

Ahora bien, con la expedición del Decreto 4170 de 2011 cual se crea la Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente- se dio eficacia a los Acuerdos Marcos, pues se estableció que estos serían administrados por la mencionada Agencia.

Al respecto, el Decreto 1082 de 2015, señala que el Acuerdo marco de precios corresponde a un “contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las Entidades Estatales de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en este.”

En este orden de ideas, lo primero que preliminarmente puede concluirse, es que el SENA, como entidad del orden nacional de la Rama Ejecutiva, está obliga a acogerse, en su contratación a los Acuerdo Marco de Precios siempre que los mismos cuenten con los bienes y servicios requeridos por la entidad.

En segundo lugar, se advierte que la modalidad de mínima cuantía, opera cuando el monto de la contratación no excede el 10% de la menor cuantía de la entidad; esta modalidad de selección tiene menos formalidades que las demás y es aplicable a todos los objetos de la contratación cuando el presupuesto oficial del contrato sea inferior a la mínima cuantía de la entidad estatal.

Expuesto lo anterior, en cuanto al objeto de la consulta, es necesario señalar que el Consejo de Estado dentro del expediente Rad. 11001032600020160001700, el 29 de marzo de 2017, resuelve sobre la solicitud de suspensión provisional del Acápite VII del manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios "Concurrencia de selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios y Mínima Cuantía", señalando entre otras cosas:

“(…) cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ellos, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía (…) es claro que no existe ninguna concurrencia entre la modalidad de selección abreviada y de mínima cuantía, pues siempre que i) exista un Acuerdo Marco de Precios para adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y ii) el presupuesto del proceso de contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad, debe acudirse al procedimiento de selección de mínima cuantía independientemente del objeto a contratar. (…)”

Igualmente, cabe resaltar que bajo concepto No. 46144 de 2017, esta coordinación se pronunció en los siguientes términos:

“(…) si el proceso de adquisición de un bien o servicio de características técnicas uniformes, como la dotación, se encuentra centralizado por la entidad, por ejemplo en la Dirección General, es probable que su cuantía sea mayor al rango de mínima cuantía, correspondiente al 10% de la menor cuantía de la entidad, en consecuencia este proceso deberá acogerse al Acuerdo Marco de precios que se encuentre vigente.

Por el contrario, en caso que el proceso de adquisición se encuentre descentralizado en cada uno de los centros y regionales, es probable que el presupuesto de los mismos esté por debajo del rango de la mínima cuantía y en consecuencia deberá adelantarse el proceso de adquisición a través de la modalidad de mínima cuantía, así exista un Acuerdo Marco de Precios.”

Finalmente, en auto del diecinueve (19) de julio de 2018, bajo radicado No. 11001-03-26-000-2016-00017-00(56307), el Consejo de Estado confirma la postura expuesta anteriormente, señalando entre otras cosas que:

“(…) el precepto legal que consagra el procedimiento de selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios cobijados por acuerdos marco de precios centra esa modalidad de escogencia en el objeto mismo de la contratación, pues su operatividad depende, precisamente, de que los bienes o servicios requeridos por la entidad ostenten características uniformes y reúnan las demás condiciones mencionadas en el artículo 2 – numeral 2 – literal a) de la Ley 1150 de 2007.

Con todo, la norma legal posterior –el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011- fija una salvedad a la indicada regla, pues al establecer el procedimiento de contratación de mínima cuantía para cuando el valor respectivo no sobrepase el 10% de la menor cuantía de la entidad contratante, le impone a esta el deber de aplicarlo en la actuación, “independientemente de su objeto”, razón por la cual, en ese evento, la naturaleza del bien o servicio que la Administración requiere deja de ser un criterio relevante para efectos de determinar el proceso de selección que se debe adelantar.” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Atendiendo que el Consejo de Estado, procedió a declarar la suspensión provisional del Acápite VII del manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios "Concurrencia de selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios y Mínima Cuantía" la consecuencia, no es aplicable, más para dar aplicación al a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, se debe tener presente que el proceso contractual tenga un presupuesto menor al 10% de la Menor Cuantía con el fin de adelantar la respectiva contratación para la adquisición de los bienes y/o servicios a través de la modalidad de selección de Mínima Cuantía. Esto es procedente, solo hasta tanto el Consejo de Estado profiera análisis de fondo sobre dichos acuerdos, que -por supuesto- se estima propio del momento procesal en que se debe decidir, esto es, en la sentencia que defina la nulidad o no del manual acusado y de manera informativa se evidencia en página de consulta de la rama judicial que el proceso ingresó al despacho para elaboración del proyecto de sentencia el 22 de enero de 2019.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Atentamente,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS

Coordinadora ( E )

Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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