CONCEPTO 7538 DE 2020

(junio 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

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En atención a sus dos comunicaciones electrónicas del 26 y 28 de mayo de 2020 (sin radicar), mediante las cuales plantea inquietudes relacionadas con la continuidad o no de la suspensión de términos en los procesos disciplinarios debido a las medidas de aislamiento ocasionadas por la pandemia del Coronavirus COVID – 19, de manera comedida le informo:

En su comunicación inicial manifiesta

Que solicita un concepto a fin de dilucidar unas inquietudes que surgen con relación a las acciones a seguir a partir de este 1ro de junio de 2020, luego de culminado el confinamiento obligatorio.

Cita el Decreto 689 del 22 de mayo de 2020 “Por el cual se prorroga la vigencia del Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público", y como consecuencia de ello se extendieron las medidas de aislamiento hasta el 31 de mayo de 2020.

Menciona la Directiva Presidencial 03 del 22 de mayo de 2020, en la que se indica que “las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional procurarán prestar hasta con un 20% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 80% restante deberá realizar trabajo en casa, sin que se afecte la prestación de los servicios y el cumplimiento de las funciones públicas”

Con fundamento en esas disposiciones formula las siguientes preguntas.

1. ¿Se levantará o se continuará con la suspensión de términos en las actuaciones disciplinarias a partir del 1 de junio de 2020, teniendo en cuenta la Directiva Presidencial anteriormente mencionada?

2. Si se reanudan los términos de las actuaciones disciplinarias el 1 de junio de 2020 ¿la OCID podría garantizar el debido proceso en dichas actuaciones? Lo anterior teniendo en cuenta lo siguiente:

a. De reanudarse los términos debemos entender que los términos de caducidad y prescripción también se reanudan de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020.

b. La Oficina de Control Interno Disciplinario se encuentra en Chapinero Central, zona que ha sido delimitada en alerta amarilla por la Alcaldía de Bogotá, estableciendo restricciones de movilidad en la misma.

c. Para la atención al público y la realización de práctica de pruebas debe asegurarse un número mínimo de funcionarios de carácter permanente en la sede de la Oficina de Control Interno Disciplinario.

d. ¿Se puede considerar que con las medidas de Confinamiento Inteligente los sujetos procesales de las actuaciones disciplinarias podrían ejercer sus derechos y deberes en el marco de un debido proceso, como por ejemplo: asistir a la Oficina para tener acceso al expediente, a las notificaciones por estado, asistir a la práctica de pruebas como visitas especiales, testimoniales, presentar pruebas que se quieran hacer valer, entre otras?

e. ¿Se puede asegurar la práctica de pruebas en otras sedes de Centros de Formación y Direcciones Regionales en todo el país, lo cual implica movilidad de parte de los funcionarios de la Oficina de Control Interno Disciplinario, movilidad de quienes participarán en dichas diligencias (investigados, testigos, funcionario que atienda la visita especial, etc.), teniendo en cuenta que de manera virtual no es posible realizar las audiencias de práctica de pruebas y la visita especial sin la presencia de un funcionario de la OCID y que a la fecha, y no se sabe por cuánto tiempo más, se encuentra suspendida la movilidad aérea en todo el país?

3. ¿Si se decide prorrogar la suspensión de términos de las actuaciones disciplinarias a partir del 1 de junio de 2020 ¿bajo qué normatividad se ampararía esta nueva suspensión y por cuánto tiempo? ¿Se podría fundamentar únicamente con la Resolución que emita el Ministerio de Salud, extendiendo la Emergencia Sanitaria?

Agrega que las anteriores inquietudes se suscitan debido a que la situación a partir del 1 de junio de 2020 no es clara aún.

En la segunda comunicación da alcance a la anterior en los siguientes términos:

“Mediante la presente me permito dar alcance al correo anterior, mediante el cual solicité comedidamente respuestas a unas inquietudes relacionadas con la continuidad o no de la suspensión de términos de las actuaciones disciplinarias de primera instancia, en los siguientes términos:

Teniendo en cuenta que el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 establece en su artículo 6 que "Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa" y atendiendo a que el Ministerio de Salud mediante Resolución No. 844 del 26 de mayo de 2020 prorrogó hasta el 31 de agosto de 2020 la Emergencia Sanitaria por el COVID-19, consideramos que la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA tiene la facultad para seguir con la suspensión de términos de las actuaciones disciplinarias de primera instancia.

Sin embargo, teniendo en cuenta que las prórrogas a la suspensión de términos venían realizándose por los mismos períodos de tiempo de los aislamientos obligatorios decretados sucesivamente por el Gobierno Nacional, actualmente no se tiene un referente de tiempo para determinar el nuevo período de la suspensión, dado que, aún no se expide el Decreto Presidencial del aislamiento inteligente, que ya ha sido anunciado por el Presidente de la República en las alocuciones televisadas.

En ese sentido y atendiendo a que las condiciones sanitarias siguen iguales a las consideradas para fundamentar la suspensión de términos y sus cuatro prórrogas, aunadas a las tomadas por la Alcaldía de Bogotá, creemos adecuado seguir suspendiendo los términos de las actuaciones disciplinarias de primera instancia desde el 31 de mayo hasta el 8 de junio de 2020, tiempo en el que se espera conocer el nuevo Decreto Presidencial sobre el aislamiento inteligente y las medidas que allí se adopten, y con base en ellas tomar la decisión de continuar o no con las suspensión de términos.

Por lo anterior, le solicito comedidamente me informe si debo continuar con la suspensión de términos desde 31 de mayo hasta el 8 de junio de 2020 inclusive, atendiendo lo anteriormente expuesto”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes fundamentos normativos:

Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único.

Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Ley 527 de 1999, mediante la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, comercio electrónico, firmas digitales y se establecen las entidades de certificación.

Decreto 1078 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Decreto 417 del 27 de marzo de 2020, mediante el cual el Gobierno nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19.

Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, mediante el cual se dictan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades y los particulares que cumplan funciones públicas, y se toman medidas para la protección laboral de los servidores públicos y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Decreto 531 del 8 de abril de 2020 que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de República de Colombia, a partir del día 13 de abril 2020, hasta el día 27 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavírus COVID-1.

Decreto 593 del 24 de abril de 2020, por el cual se ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir del 27 de abril 2020, hasta el día 11 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID- 19.

Decreto 636 del 6 de mayo de 2020, mediante el cual el Gobierno Nacional ordena el aislamiento preventivo obligatorio en todas las personas habitantes de Colombia desde el 11 de mayo de 2020 hasta el 25 de mayo de 2020 en el marco de la emergencia sanitaria.

Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, por medio del cual el Gobierno nacional decretó un nuevo estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Decreto 689 del 22 de mayo de 2020, por medio del cual el Gobierno nacional prorroga la vigencia del Decreto 636 de 2020 y extendió las medidas de aislamiento hasta el 31 de mayo de 2020.

Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID- 19 y el mantenimiento del orden público, que extendió el aislamiento hasta el 1 de julio de 2020.

Resolución 380 del 10 de marzo de 2020, mediante la cual el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó medidas preventivas sanitarias en el país por causa del coronavirus COVID 2019.

Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país por causa del coronavirus COVID 2019, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Resolución 666 del 24 de abril de 2020, por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID- 19, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, por la cual se prorroga hasta el 31 de agosto de 2020 la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID – 19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Circular Externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la cual se establecen acciones para implementar en la Administración Pública las medidas establecidas en el protocolo general de bioseguridad adoptado en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Directiva Presidencial 03 del 22 de mayo de 2020 mediante la cual exhorta a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional a continuar prestando sus servicios presenciales en un veinte por ciento (20 %) y el ochenta por ciento (80%) restante deberá realizarse mediante trabajo en casa, sin que se afecte la prestación del servicio y cumplimiento de funciones públicas.

Directiva 020 del 24 de mayo de 2020, adicionada por la Directiva 021 del 25 de mayo de 2020, expedida por la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se adoptaron medidas institucionales durante la Emergencia Sanitaria para mitigar, controlar y efectuar el adecuado manejo de la Pandemia en la Procuraduría General de la Nación.  

Resolución 0216 del 25 de mayo de 2020, por la cual se fijan criterios para aplicar tecnologías de la información y las comunicaciones al trámite de procesos disciplinarios, expedida por la Procuraduría General de la Nación.

ANÁLISIS JURÍDICO

Con el fin de precisar los diferentes cuestionamientos planteados, se abordará en su orden lo relativo a la innovación tecnológica, normatividad disciplinaria y administrativa sobre el uso de medios virtuales y lo dispuesto en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.

I. Innovación tecnológica y uso de medios virtuales

La innovación tecnológica ha impuesto el uso de herramientas y recursos virtuales para la ejecución de diversas actividades que ha impactado la vida cotidiana y también el contenido de la reglamentación aplicable. El incontable número de documentos en medio físico ahora se tramitan de manera virtual.

En consecuencia, la aplicación de la tecnología en el derecho cambió el sistema para satisfacer las nuevas necesidades que surgieron a partir del avance tecnológico. En este sentido, los documentos electrónicos, mensaje de datos, notificaciones electrónicas, firmas digitales y electrónicas tiene la misma validez jurídica de los documentos impresos, las firmas manuscritas y los archivos físicos, excepto en los casos en que de manera específica es exigida por ley la forma tradicional.

Ley 527 de 1999 constituye el marco jurídico integral y general que avala, salvo algunas excepciones, el uso de los mensajes de datos o documentos electrónicos en todas las actividades de los sectores público y privado. Otorga pleno valor probatorio a los mensajes de datos y establece que no se podrá negar eficacia jurídica en actuaciones judiciales o administrativas a este tipo de información.

La Ley 527 de 1999 en el artículo 7°, reconoce dos tipos de firma: La firma electrónica y la firma digital:

El Decreto 1078 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, contiene toda las normas reglamentarias sobre las innovaciones tecnológicas, tales como cédula de ciudadanía digital, credenciales de autenticación, documento electrónico, documento electrónico de archivo, escritura pública electrónica, carpeta ciudadana digital, firma electrónica y firma digital, ente otras regulaciones.

El Decreto 1413 de 2017, que adicionó el título 17 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1078 de 2015, fijó los lineamientos generales en el uso y operación de los servicios ciudadanos digitales y estableció que el uso de los servicios ciudadanos digitales será obligatorio para los organismos y entidades públicas, así como para los particulares que desempeñen funciones públicas. (Art. 2.2.17.3.1)

En este orden se tiene que la Ley 527 de 1999 y los decretos reglamentarios compilados en el Decreto 1078 de 2015 recogen los diferentes principios jurídicos de los medios electrónicos, como son: el principio de equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica, la inalterabilidad del derecho sustancial preexistente y la internacionalidad, estableciendo como atributos generales de certeza jurídica los de autenticidad, integridad, y disponibilidad.

Cabe agregar que el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, dictado en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, en su artículo 11 indica que se podrán firmar actos, providencias y decisiones utilizando firma autógrafa mecánica, cuando no se cuenta con firma digital o firma digitalizada o escaneada; precisando que cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio. También establece la posibilidad de realizar reuniones no presenciales en los órganos colegiados (art. 12)

II. Normas disciplinarias y administrativa sobre uso de medios virtuales

La Ley 734 de 2002 “Por el cual se expide el Código Disciplinario Único”, en su artículo 98 contempla la utilización de medios técnicos para la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación disciplinaria, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales. También precisa que las pruebas y diligencias pueden ser recogidas y conservada en medios técnicos y su contenido se consignará por escrito sólo cuando sea estrictamente necesario.

El artículo 98 ibídem agrega que la “evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes al del conductor del proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constancia expresa en el acta de la diligencia”.

El artículo 133 ibídem faculta al funcionario competente para comisionar en la práctica de pruebas a otro servidor público de la misma entidad o a las personerías distritales o municipales, situación que permite evitar desplazamiento de los funcionarios públicos de un lugar u otro en el marco de la pandemia.

Por su parte la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 35 indica que los procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente o por medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en el mismo código o en la ley.

El artículo 53 ibídem establece que los “procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos”.

El artículo 54 ibídem señala que “toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente”.

Los artículos 55 y 56 ibídem precisan lo relativo al documento público en medios electrónicos y la notificación por medios electrónicos.

Por su parte los artículos 57, 58 y 59 ibídem señalan la posibilidad de que las autoridades en el ejercicio de sus funciones emitan actos administrativos electrónicos, dispongan la conservación de documentos por medios electrónicos y lleven expedientes electrónicos.

Finalmente los artículos 60, 61, 62 y 77 ibídem contemplan la sede electrónica, lo relativo a la recepción de documentos electrónicos y la presentación de recurso por medios electrónicos.

En la aplicación de esta normatividad se deben garantizar el derecho fundamental al debido proceso y sujetar la actuación aplicando los principios constitucionales y legales de la función administrativa, contenidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 6°, 21 y 22 de la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único y en el artículos 3° de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  

III. Emergencia Económica, Social y Ecológica

La Organización Mundial de la Salud - OMS declaro el actual brote de enfermedad por Coronavirus - COVID-19 como una pandemia que representa una amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico de magnitudes impredecibles e incalculables, que ha afectado de manera grave a muchos países, entre ellos, a Colombia.

En razón a esta pandemia el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020, complementada por la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, mediante las cuales se adoptaron medidas preventivas sanitarias en el país por causa del Coronavirus COVID – 19.

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo -OIT insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.

Asimismo, el Gobierno nacional, por intermedio del Ministerio del Trabajo, y con el objetivo de proteger el empleo, ha instado a los empleadores a usar otro tipo de mecanismos, tales como el "trabajo en casa", los permisos remunerados, las jornadas flexibles, el teletrabajo y el otorgamiento de vacaciones acumuladas, anticipadas y colectivas.

En el marco de la emergencia sanitaria causada por el Coronavirus COVID y en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno nacional expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual declaró por el término de treinta (30) días calendario el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en procura de conjurar la calamidad pública que afecta al país producto del brote del nuevo Coronavirus COVID-19,

Con fundamento en este decreto legislativo, el Gobierno nacional ha expedido diferentes decretos que tienen como fin ordenar el aislamiento preventivo obligatorio y hacer frentes a los efectos causados por la emergencia y por el aislamiento, coadyuvado con medidas y protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio de Salud y Protección Social, como los que se citan a continuación.

Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, mediante el cual se ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020.

Decreto 488 del 27 de marzo de 2020, por medio del cual se dictan medidas de orden laboral dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, mediante el cual se dictan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral de los servidores públicos y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Decreto 531 del 8 de abril de 2020 que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de República de Colombia, a partir cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavírus COVID-1”.

Decreto 593 del 24 de abril de 2020 que ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de la cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavírus COVID-1.

Decreto 636 del 6 de mayo de 2020, mediante el cual se ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, con algunas excepciones establecidas en los artículos 3 y 4 del citado Decreto.

El Decreto 636 de 2020 establece que para el aislamiento preventivo obligatorio que garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los casos o actividades contempladas en el artículo 3º, pero de todas maneras se deben evitar las aglomeraciones.

Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, por medio del cual el Gobierno Nacional decretó un nuevo estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por treinta (30) días calendario.

Decreto 689 del 22 de mayo de 2020, por medio del cual el Gobierno nacional prorroga la vigencia del Decreto 636 de 2020 y extendió las medidas de aislamiento hasta el 31 de mayo de 2020.

Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID- 19, y el mantenimiento del orden público, el cual ordena el aislamiento preventivo de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las ceros horas (00:00 a.m) del día 1 de junio de 2020, hasta las cero horas (00:00) del 1 de julio de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID- 19, e indica que para lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio se limita la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional, con las excepciones previstas en los artículos 3 y 4 del mismo Decreto.

Este Decreto 749 de 2020 en sus artículos 3° y 4° contempla excepciones al aislamiento preventivo a que alude el artículo 1, en que se permite la libre locomoción, entre ellas, las establecidas en los numerales 12, 22, 28 y 42 referidas a las actividades de los servidores públicos, contratistas del Estado, particulares que ejerzan funciones públicas y demás personal necesario para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios del Estado; el funcionamiento de la infraestructura crítica -computadores, sistemas computacionales, redes de comunicaciones, datos e información- cuya destrucción o interferencia puede debilitar o impactar en la seguridad de la economía, salud pública o la combinación de ellas; el funcionamiento de los servicios postales, de mensajería, radio, televisión, prensa y distribución de los medios de comunicación; y el ejercicio de actividades profesionales, técnicas y de servicios en general, entre otros.

Resolución 380 del 10 de marzo de 2020, complementada por la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, mediante las cuales se adoptaron medidas preventivas sanitarias en el país por causa del Coronavirus COVID 2019, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Resolución 666 del 24 de abril de 2020, por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID- 19, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Dicho protocolo está orientado a minimizar los factores que pueden generar la transmisión de la enfermedad y debe ser implementado por todos los destinatarios en el ámbito de sus competencias.

Este protocolo de bioseguridad aplica para los empleadores y trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperados de cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, afiliados participes, contratantes públicos y privados, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios de los diferentes sectores económicos, productivos y entidades gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el periodo de la emergencia sanitaria y las ARL. (Arts. 1° y 2°)

La Resolución 666 de 2020 indica en el parágrafo de su artículo 2° que para la aplicación de los protocolos de bioseguridad cada sector, empresa o entidad deberán realizar, con el apoyo de sus administradoras de riesgos laborales, las adaptaciones correspondientes a su actividad, definiendo las diferentes estrategias que garanticen un distanciamiento social y adecuados procesos de higiene y protección en el trabajo.

La misma Resolución 666 de 2020 en su artículo 3° contempla las responsabilidades que deben asumir los destinarios de los protocolos, incluido el empleador o contratante, entre ellas, implementar las acciones que permitan garantizar la continuidad de las actividades y la protección integral de los trabajadores, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios o de obra, y demás personas que estén presentes en las instalaciones o lugares de trabajo; adoptar medidas de control administrativo para la reducción de la exposición, tales como la flexibilización de turnos y horarios de trabajo, así como propiciar el trabajo remoto o trabajo en casa; y también proveer a los empleados de los elementos de protección personal que deban utilizarse para el cumplimiento de las actividades laborales que desarrollen para el empleador.

Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, por la cual se prorroga hasta el 31 de agosto de 2020 la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID – 19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Esta Resolución 844 de 2020 ordena a quien corresponda la implementación de los protocolos de bioseguridad que expida el Ministerio de Salud y Protección Social respecto de sectores o actividades en los que de acuerdo con los decretos expedidos por el Gobierno nacional se permite el derecho de circulación de las personas. Precisa que las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventiva para las personas mayores de 70 años se extiende hasta el 31 de agosto de 2020, prevista en la Resolución 464 de 2020, con el fin de proteger su salud mental, permitiendo su salida en los términos y condiciones que defina el Ministerio de Salud y Protección Social. También ordena a todas las autoridades del país y a los particulares cumplir en lo que corresponda con la estrategia de respuesta para enfrentar la pandemia, formalizada mediante la Resolución 779 de 2020 o la norma que la modifique o sustituya.

Circular Externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual se establecen acciones para implementar en la Administración Pública las medidas establecidas en el protocolo general de bioseguridad adoptado en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, que prioriza el trabajo en casa regulado por el Decreto Legislativo 491 de 2020, establece instrumentos de seguimiento a las actividades desarrolladas por los servidores públicos y contratistas de prestación de servicio mediante trabajo en casa, promueve estrategias internas de comunicación e información que incluye el respeto a la jornada laboral y la importancia de armonizar la vida laboral con la familiar y personal; y lo relativo al protocolo general de bioseguridad.

Directiva Presidencial 03 del 22 de mayo de 2020 en la que se indica que “las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional procurarán prestar sus servicios presenciales hasta con un 20% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 80% restante deberá realizar trabajo en casa, sin que se afecte la prestación de los servicios y el cumplimiento de las funciones públicas”.

Por su parte, la Procuraduría General de la Nación mediante la Directiva 020 del 24 de mayo de 2020, adicionada por la Directiva 021 del 25 de mayo de 2020, adoptó medidas institucionales durante la Emergencia Sanitaria para mitigar, controlar y efectuar el adecuado manejo de la Pandemia en la Procuraduría General de la Nación.

Esta Directiva 020 de 2020 contiene disposiciones relativas a trabajo en casa de funcionarios, contratistas, practicantes, pasantes y auxiliares ad honórem; condiciones para el trabajo durante la emergencia sanitaria; obligaciones especiales de los Jefes de Dependencia; y obligaciones especiales de funcionarios, contratistas, practicantes, pasantes y auxiliares jurídicos ad honórem. Estas medidas podrían servir de base para implementarlas al interior de las dependencias que adelantan actuaciones disciplinarias las medidas y protocolos de bioseguridad.  

La Procuraduría General de la Nación mediante la Resolución 0216 del 25 de mayo de 2020, por la cual se fijan criterios para aplicar tecnologías de la información y las comunicaciones al trámite de procesos disciplinarios, en su artículo 1° dispuso:

“Los servidores de la Procuraduría General de la Nación podrán emplear en las actuaciones disciplinarias a su cargo y conforme las herramientas y recursos de que disponen, el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones para la gestión y trámite de los procesos disciplinarios con el fin de facilitar, agilizar y permitir el acceso a los mismos

Las autoridades a cargo de dependencias disciplinarias, serán los responsables de coordinar las medidas que se requieran para el uso de tecnologías y comunicaciones antes referidos y de impartir las instrucciones del caso, al interior de sus dependencias” (Subrayas fuera del texto original)

Cabe agregar que esta Resolución 0216 de 2020 de la Procuraduría General de la Nación, contiene una serie de pautas en cuanto a diligencias de notificación, comunicación de las decisiones adoptadas en procesos disciplinarios, celebración de audiencia, prácticas de pruebas testimoniales, recepción de solicitudes y recursos, reuniones no presenciales, visitas especiales y comisiones disciplinarias, coordinación de actividades y atención presencial al público, las cuales podrían servir de parámetro a las autoridades que adelantan actuaciones disciplinarias.  

No obstante lo expuesto, se debe tener en cuenta que cada entidad debe adoptar e implementar al interior de la misma las medidas definidas en el protocolo general de bioseguridad y sus anexos técnicos, expedidas por el Ministerio de Salud y de Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020.

En consecuencia, mientras el Director General del SENA expide la resolución por medio de la cual la entidad adopte e implemente las medidas y protocolos de bioseguridad, podrán mantenerse suspendidos los términos disciplinarios, procesales y de actuaciones administrativas hasta el 1 de julio de 2020 o antes, en caso de contar con el respectivo acto, acatando lo dispuesto en el Decreto 749 de 2020.

CONCLUSIÓN

Con fundamento en la normatividad examinada se puede concluir que las entidades públicas y órganos del Estado están en el deber de continuar prestando sus servicios y adelantar sus actuaciones acatando las medidas establecidas por el Gobierno nacional, en concordancia con lo dispuesto por los gobernadores y alcaldes municipales y distritales, pero en todo caso observando los protocolos de bioseguridad fijados por el Ministerio de Salud y Seguridad Social y las adaptaciones correspondientes para el desarrollo de funciones y actividades, contando para ello con el apoyo de la administradora de riesgos laborales y las medidas internas de cada entidad, pero en todo caso acatando las diferentes estrategias que garanticen un distanciamiento social y adecuados procesos de higiene y protección de la salud en el trabajo.

La prestación del servicio público y cumplimiento de funciones o actividades podrá desarrollarse de manera presencial y/o mediante trabajo en casa.

Para el cumplimiento de funciones o desarrollo de actividades de manera presencial, la entidad podrá flexibilizar turnos y horarios de trabajo, con el fin de evitar aglomeraciones.

En el trabajo presencial se podrá destinar un veinte por ciento (20%) del total de servidores públicos y contratistas que tenga asignada la respectiva dependencia u oficina; y para el trabajo en casa se podría destinar hasta un ochenta por ciento (80%) del total de servidores públicos y/o contratistas que tenga asignada la respectiva dependencia u oficina, haciendo uso de las tecnologías de la información y comunicaciones con que cuente la entidad.

Es pertinente precisar que si bien es cierto que se pueden utilizar medios electrónicos, no es menos cierto que algunas entidades públicas y privadas colombianas siguen utilizando medios tradicionales para surtir sus actuaciones; y en consecuencia llevan en físico los documentos, pruebas, actos administrativos, providencias, archivos y expedientes, situación que implica atender en gran parte y de manera presencial muchas actuaciones que podrían realizarse utilizando las tecnologías de la información y de las comunicaciones, pero de una u otra manera el servicio debe continuar prestándose, observando en todo casos las medidas y protocolos de bioseguridad establecidos.

Las autoridades que adelanten actuaciones disciplinarias deben atender lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación en la Resolución 0216 del 25 de mayo de 2020, por la cual se fijan criterios para aplicar tecnologías de la información y las comunicaciones al trámite de procesos disciplinarios, y podrán orientarse por lo dispuesto en la Directiva 020 del 24 de mayo de 2020, adicionada por la Directiva 021 del 25 de mayo de 2020, expedida también por la Procuraduría General de la Nación, que contiene medidas institucionales durante la Emergencia Sanitaria para mitigar, controlar y efectuar el adecuado manejo de la Pandemia.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo anterior, se procede a responder cada uno de los interrogantes planteados, así:

PREGUNTA 1. “¿Se levantará o se continuará con la suspensión de términos en las actuaciones disciplinarias a partir del 1 de junio de 2020, teniendo en cuenta la Directiva Presidencial anteriormente mencionada?”

RESPUESTA. A partir del 1° de junio de 2020 se debe levantar la suspensión de términos y continuar desarrollando las funciones y actividades por parte de las entidades públicas, bien sea de manera presencial y/o mediante trabajo en casa utilizando para ellos las tecnologías de la información y las comunicaciones.

No obstante, mientras se adopta e implementa al interior del SENA las medidas definidas en el protocolo general de bioseguridad y sus anexos técnicos, expedidas por el Ministerio de Salud y de Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020, podrán mantenerse suspendidos los términos procesales disciplinarios y de actuaciones administrativas hasta el 1 de julio de 2020 o antes, en caso de contar con el respectivo acto, fundamentado en lo dispuesto en el Decreto 749 de 2020.

PREGUNTA 2. “Si se reanudan los términos de las actuaciones disciplinarias el 1 de junio de 2020 ¿la OCID podría garantizar el debido proceso en dichas actuaciones? Lo anterior teniendo en cuenta lo siguiente:”

RESPUESTA. Es deber de los servidores públicos cumplir y hacer cumplir las normas y principios constitucionales y legales, entre ellos, el principio fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 6° del Código Disciplinario Único.

PREGUNTA 3. “a. De reanudarse los términos debemos entender que los términos de caducidad y prescripción también se reanudan de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020.”

RESPUESTA. La respuesta es afirmativa.

PREGUNTA 4. “b. La Oficina de Control Interno Disciplinario se encuentra en Chapinero Central, zona que ha sido delimitada en alerta amarilla por la Alcaldía de Bogotá, estableciendo restricciones de movilidad en la misma.”

Para la atención al público y la realización de práctica de pruebas debe asegurarse un número mínimo de funcionarios de carácter permanente en la sede de la Oficina de Control Interno Disciplinario.

¿Se puede considerar que con las medidas de Confinamiento Inteligente los sujetos procesales de las actuaciones disciplinarias podrían ejercer sus derechos y deberes en el marco de un debido proceso, como por ejemplo: asistir a la Oficina para tener acceso al expediente, a las notificaciones por estado, asistir a la práctica de pruebas como visitas especiales, testimoniales, presentar pruebas que se quieran hacer valer, entre otras?”

RESPUESTA. La atención al público debe hacerse acatando las medidas y protocolos de bioseguridad, en el sentido de que el ingreso a la dependencia debe estar precedido de un control previo, adopción de medidas de higiene y seguridad, destinarse un espacio apropiado y distante para que los sujetos procesales puedan inspeccionar los expedientes, recibir notificaciones y asistir a la práctica de pruebas, visitas especiales, aportar y controvertir las pruebas allegadas.

Para el trabajo presencial se podrá destinar un veinte por ciento (20%) del total de servidores públicos y contratistas que tenga asignada la respectiva dependencia u oficina; y para el trabajo en casa se podría destinar hasta un ochenta por ciento (80%) del total de servidores públicos y/o contratistas que tenga asignada la respectiva dependencia u oficina, haciendo uso de las tecnologías de la información y comunicaciones con que cuente la entidad.

En todo caso se sugiere apoyarse en el Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo del SENA para establecer las medidas que sean pertinentes a fin de garantizar la salud en conexidad con la vida de los funcionarios, contratistas y sujetos procesales.

PREGUNTA 5. “c. ¿Se puede asegurar la práctica de pruebas en otras sedes de Centros de Formación y Direcciones Regionales en todo el país, lo cual implica movilidad de parte de los funcionarios de la Oficina de Control Interno Disciplinario, movilidad de quienes participarán en dichas diligencias (investigados, testigos, funcionario que atienda la visita especial, etc.), teniendo en cuenta que de manera virtual no es posible realizar las audiencias de práctica de pruebas y la visita especial sin la presencia de un funcionario de la OCID y que a la fecha, y no se sabe por cuánto tiempo más, se encuentra suspendida la movilidad aérea en todo el país?”

RESPUESTA. Se debe asegurar la práctica de pruebas en las diferentes sedes del SENA, bien sea comisionado a un funcionario de la misma entidad o privilegiando el uso de los medios tecnológicos disponibles, con apoyo de funcionarios que laboren en la sede donde se va a desarrollar la diligencia o prácticar las pruebas.

Se sugiere que la actuación se realice en coordinación con la Oficina de Sistemas y las dependencias pertinentes o con el auxilio de las personerías distritales o municipales.

En el evento en que no sea posible adelantar la diligencia o practicar las pruebas, se podrá justificar su aplazamiento para una fecha posterior en que se estime pertinente evacuar la actuación sin riesgo alguno.

PREGUNTA 6 “3. ¿Si se decide prorrogar la suspensión de términos de las actuaciones disciplinarias a partir del 1 de junio de 2020 ¿bajo qué normatividad se ampararía esta nueva suspensión y por cuánto tiempo? ¿Se podría fundamentar únicamente con la Resolución que emita el Ministerio de Salud, extendiendo la Emergencia Sanitaria?

RESPUESTA. De acuerdo con la normatividad citada no es necesario prorrogar la suspensión de términos en los procesos disciplinarios, salvo que el Gobierno nacional, departamental, distrital o municipal dicte medidas que impidan la circulación de personal o imposibiliten surtir las actuaciones dentro de la respectiva jurisdicción, y tampoco sea posible adelantar la actuación utilizando los medios virtuales.

Se recomienda tener en cuenta lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación en la Resolución 0216 del 25 de mayo de 2020, por la cual se fijan criterios para aplicar tecnologías de la información y las comunicaciones al trámite de procesos disciplinarios.

En todo caso mientras se adopta e implementa al interior del SENA las medidas definidas en el protocolo general de bioseguridad y sus anexos técnicos, expedidas por el Ministerio de Salud y de Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020, podrán mantenerse suspendidos los términos procesales disciplinarios y de actuaciones administrativas hasta el 1 de julio de 2020 o antes, en caso de contar con el respectivo acto, fundamentado en lo dispuesto en el Decreto 749 de 2020.

Finalmente se sugiere a la Oficina de Control Interno Disciplinario viabilizar un acuerdo o convenio con la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Archivo General de la Nación para efectos de implementar los expedientes y archivos electrónicos a fin de suprimir el uso de papel, modernizar y agilizar el trámite de todas las actuaciones en los procesos disciplinarios.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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