CONCEPTO 10424 DE 2020

(febrero 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

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En respuesta a la comunicación electrónica de fecha 17 de febrero de 2020 radicada con el número 8-2020-008828 mediante la cual solicita se emita concepto que permita fijar lineamientos a nivel nacional sobre la modalidad contractual que se debe adelantar en el marco de los procesos de adquisición de ropa de trabajo y dotación para los trabajadores oficial en la vigencia 2020; al respecto, de manera comedida le informo.

En la solicitud formulada puntualiza lo siguiente:

- En atención a las diferentes necesidades contractuales de la Entidad, todas las regionales del SENA adelantan procesos contractuales para la adquisición de ropa de trabajo para los empleados públicos y dotación para los trabajadores oficiales, conforme a lo estipulado en la Resolución 1182 modificada por la 1-1649 de 2019 y a la convención colectiva, mediante la modalidad de mínima cuantía.

- Sin embargo, el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019 “Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, establece:

“Artículo 42. Transparencia en contratación de mínima cuantía. Adiciónese el parágrafo 3o al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, así:

Parágrafo 3o. En aquellos eventos en que las entidades estatales deban contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes que se encuentren en un acuerdo marco de precios y cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, las entidades deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.

Las entidades que no se encuentren obligadas a hacer uso del acuerdo marco de precios igualmente podrán utilizar esta figura antes que la selección por mínima cuantía.”

- Adicionalmente, Colombia Compra Eficiente suscribió el Acuerdo Marco de Precios para la adquisición de dotaciones de vestuario de calle CCE-967-AMP-2019, en el mes de diciembre.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales:

La Ley 1150 de 2007 "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” – artículo 2o - respecto de las modalidades de selección.

Ley 1955 de 2019 "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” – artículo 42

Decreto 1082 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional"- artículos 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.1.1.6.1 en relación con el principio de planeación.

Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01)

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera- Sentencia de 29 de agosto de 2007- radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez:

ANÁLISIS JURÍDICO

La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse conforme con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

Pues bien, conforme con lo previsto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación a través de las diferentes modalidades, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.

Para efectos de determinar la modalidad de contratación, como bien lo señala el Manual de Contratación del SENA, es preciso justificar su escogencia, teniendo en cuenta: la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, alcance y tipo de contrato, el valor o cuantía del contrato y el plazo, entre otros aspectos, lo cual debe estar acompañado de los estudios previos, estudios del sector, apropiación presupuestal y las condiciones de la contratación que se piensa adelantar.

De acuerdo con lo antes expuesto y con sujeción al principio de planeación[1] y a las necesidades de la entidad estatal, la contratación deberá hacerse a través de las modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015 a que antes se hizo mención.

Al respecto, la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” señala en su artículo 2o.

“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.

Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

(…) Serán causales de selección abreviada las siguientes:

a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.(…)

b) La contratación de menor cuantía[1]. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;

c) (…) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. (…)

d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;

e) La enajenación de bienes del Estado, (…)

f) Productos de origen o destinación agropecuarios (…)

g) Los actos y contratos… de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta (…)

h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas (…); i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

3. Concurso de méritos (…)

4. Contratación directa.

5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto…”

Así pues, para la selección de la modalidad de contratación por la cuantía, se deben verificar los valores aplicables al SENA para la menor y mínima cuantía, así como las causales que permiten la contratación directa, procedimientos cuya escogencia deben estar debidamente justificadas. (Ver Manual de Contratación del SENA)

Ahora bien, como lo señala en su comunicación, el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019 por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 establece:

“Artículo 42. Transparencia en contratación de mínima cuantía. Adiciónese el parágrafo 3o al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, así:

Parágrafo 3o. En aquellos eventos en que las entidades estatales deban contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes que se encuentren en un acuerdo marco de precios y cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, las entidades deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.

Las entidades que no se encuentren obligadas a hacer uso del acuerdo marco de precios igualmente podrán utilizar esta figura antes que la selección por mínima cuantía.”

A tono con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015 que compiló las normas reglamentarias en materia de contratación administrativa, establece:

"Artículo 2.2.1.2.1.2.7 Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes.” (Negrilla nuestra)

“Artículo 2.2.1.2.1.2.9. Utilización del Acuerdo Marco de Precios. Colombia compra Eficiente debe publicar el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios, y la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación está obligada a verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios Vigente con el cual la Entidad estatal pueda satisfacer la necesidad identificada.

Si el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios contiene el bien o servicio requerido, la Entidad Estatal de que trata el inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del presente decreto está obligada a suscribir el Acuerdo Marco de Precios en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga, (…)” (Negrilla nuestra).

Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define los bienes y servicios de características técnicas uniforme así:

“son los bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición”.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, mediante Concepto 8-2015-051394 en relación con la adquisición de las dotaciones de los trabajadores de la entidad a través de Acuerdo Marco de Precios adelantado por Colombia Compra Eficiente, expresó:

“ (…) Teniendo en cuenta que los elementos de la dotación son en esencia vestidos, pantalones, overoles, batas, camisas, delantales y calzado, consideramos que de acuerdo con lo expuesto esos elementos constituyen bienes de características técnicas uniformes que pueden adquirirse por medio de Acuerdos Marco de Precios, como el celebrado por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, salvo los bienes que no estén comprendidos en el respectivo catálogo que sustente el Acuerdo Marco de Precios.

Ahora bien, como quiera que en la cláusula convencional quedó pactado que los trabajadores oficiales a través de “SINTRASENA” tienen derecho a participar en la redacción del pliego de condiciones y calidad de las licitaciones correspondientes a la adquisición de la dotación, dicho derecho debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015.

El Decreto 1082 de 2015 establece:

“Artículo 2.2.1.2.1.2.1. Pliegos de condiciones. En los pliegos de condiciones para contratar Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, la entidad estatal debe indicar:

1. La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: a) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; b) la identificación adicional requerida; c) la unidad de medida; d) la calidad mínima, y e) los patrones de desempeño mínimos.

2. Si el precio del bien o servicio es regulado, la variable sobre la cual se hace la evaluación de las ofertas.

3. Definir el contenido de cada uno de las partes o lotes, si la adquisición se pretende hacer por partes”.

Como puede apreciarse, la norma permite a la entidad estatal elaborar la ficha técnica del bien o servicio; sin embargo, esta función la asume Colombia Compra Eficiente en desarrollo del proceso licitatorio que da origen al Acuerdo Marco de Precios, de tal manera que los bienes o servicios están debidamente clasificados en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios.

La exigencia establecida en el Decreto 1082 de 2015 para que las entidades públicas apliquen al Acuerdo Marco de Precios, constituye una norma de carácter general y de orden público que prima sobre cualquier otro acuerdo o pacto en contrario.

No obstante, lo dispuesto en el artículo 79 de la Convención Colectiva de Trabajo aplicaría para los bienes que no estén incluidos en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios, evento en el cual el SENA, con la participación de SINTRASENA, podría elaborar la ficha técnica de los elementos de la dotación que se van adquirir por fuera del Acuerdo Marco de Precio.

En virtud de lo establecido en el Acuerdo Marco de Precios CCE-156-1-AMP-2014 para la adquisición de dotaciones de vestuario, las entidades estatales pueden comprar dotaciones de:

a) Vestido y calzado para dama y caballero

b) Los beneficiarios pueden seleccionar diferentes diseños

c) La compra se realiza por catálogo de manera virtual.

En este orden de ideas podemos establecer las siguientes conclusiones:

1) Una vez adelantada la etapa de planeación del proceso de contratación, donde se identifica los artículos que se requieren, la entidad está obligada a verificar si los elementos requeridos están comprendidos en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios vigente, que pueda satisfacer la necesidad identificada.

2) Si en el catálogo de la tienda virtual sólo se ofertan uno o varios artículos con las características funcionales y especificaciones requeridas, la entidad está obligada a aplicar el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente indica y situar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el mismo.

3) Aquellos bienes de la dotación que no se encuentren en el catálogo o que encontrándose se apartan de las especificaciones requeridas, se podrá dar inicio a un proceso contractual de selección abreviada aplicando lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2011 y el 1082 de 2015.

4) Toda vez que las especificaciones de la oferta del catálogo obedecen a la demanda general de las entidades del Estado, de requerirse bienes de los allí ofrecidos con características y especificaciones diferentes, compete soportar la justificación por la cual la necesidad de la entidad requiere características especiales que se apartan de las generales ofrecidas.

5) La única razón que podría obligar a la entidad a apartarse del Acuerdo Marco de Precios es no encontrar en el catálogo virtual los artículos requeridos.

6) En cumplimiento de la norma que obligar a acogerse al Acuerdo Marco de Precios, puede afirmarse que mientras no se evidencie lo contrario, no existe fraccionamiento de contratación en el caso de adquirir solo una parte de los bienes, y respecto al principio de economía, las condiciones, cubrimientos y garantías de la compra están aseguradas en los términos del Acuerdo Marco de Precios y el proceso licitatorio que lo generó.

7) Finalmente, si la Secretaría General y/o SINTRASENA lo consideran procedente podrán, con soporte en lo estipulado en el numeral 5o del artículo 3o del Decreto 4170 de 2011, realizar la consulta a Colombia Compra Eficiente, para que con fundamento en la respuesta puedan sustentar la justificación de apartarse de la aplicación del Acuerdo Marco de Precio, si hay lugar a ello.

8) Se indica que los lineamientos a seguir están definidos, corresponde al ordenador del gasto aprobar la justificación con sus debidos soportes para tomar la decisión pertinente”.

CONCLUSIÓN

Como puede apreciarse, las entidades estatales cuyos procesos de contratación se rigen por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2006, como es el caso SENA dada su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, están obligadas a adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de los acuerdos marco de precios, cuando quiera que el catálogo del acuerdo marco de precios² contenga el bien o servicio requerido.

Esta exigencia la reiteró el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019, el cual dispuso que en aquellos eventos en que las entidades estatales deban (i) contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes (ii) que se encuentren en un acuerdo marco de precios y (iii) cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, (iv) deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, (v) siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.

De igual manera, dicha norma estableció que las entidades que no se encuentren obligadas a hacer uso del acuerdo marco de precios igualmente podrán utilizar esta figura antes que la selección por mínima cuantía, precepto no aplicable al SENA, por cuanto es una entidad obligada a utilizar el acuerdo marco de precios.

Así las cosas, con sujeción al principio de planeación se deberán elaborar los correspondientes estudios previos - que constituyen la justificación de la contratación -, tramitar las apropiaciones presupuestales que fueren pertinentes, definir las condiciones de la contratación y determinar si se trata de adquisición de bienes de características técnicas uniformes que se encuentren en un acuerdo marco de precios a cargo de Colombia Compra Eficiente, verificando que el bien esté disponible por ese medio, todo ello con arreglo a lo contemplado en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1955 de 2019, en el Decreto 1082 de 2015 y en el Manual de Contratación del SENA.

Finalmente, y de acuerdo con su solicitud, la Dirección Jurídica con apoyo del Grupo de Gestión Contractual impartirá los lineamientos frente a lo previsto en el referido artículo 42 de la Ley 1955 de 2019.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera- Sentencia de 29 de agosto de 2007- radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez:

"(…) La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;… (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria…”.

2. El Acuerdo Marco de Precios es el contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las Entidades Estatales de bienes y servicios de características técnicas uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en éste.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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