CONCEPTO 10532 DE 2020

(junio 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

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 En respuesta a su comunicación electrónica del día 27 de mayo de 2020, con radicado 2-2020-019709, mediante la cual solicita concepto con el fin de precisar el trámite a seguir en relación con los aprendices que estaban adelantando sus programas de formación presencial y debieron iniciar su proceso de formación virtual como consecuencia del COVID 19, pero el acceso a la tecnología y la web ha sido una limitante, por lo cual un gran número de aprendices están incursos en las causales de deserción por no presentarse a formación durante tres o mas días seguidos; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación de consulta puntualiza:

1. “Teniendo en cuenta que por el aislamiento preventivo obligatorio, no se ha podido realizar la formación presencial, para los procesos de deserción se puede tener como valedera la justificación presentada para no asistir a formación por los problemas de conectividad y si se procede con la cancelación de la matricula se debe aplicar la sanción establecida de seis (6) que indica que el aprendiz no puede participar en procesos de ingreso a la institución en programas de formación titulada.

2. Para las solicitudes de aplazamiento, teniendo en cuenta que las causales del reglamento del aprendiz son taxativas, por la situación actual, se pueden aprobar las mismas indicando como causas problemas de conectividad y que ellos se matricularon a una formación presencial.”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En relación con el caso consultado se tendrán en cuenta los siguientes precedentes normativos

- Decreto 470 de 2020

- Reglamento del Aprendiz - Acuerdo 8 de 1997

- Constitución Política

ANÁLISIS JURÍDICO

Para efectos de precisar el asunto, se analizará lo relativo a la forma de verificar si es procedente la deserción en el caso de los aprendices que no tienen acceso a conectividad y la web para adelantar su proceso de formación debido a las medidas de aislamiento generadas por el estado de emergencia por COVID 19.

El artículo 44 de la Constitución Política de Colombia establece que la educación es un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes, y que corresponde al Estado garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

Así mismo, la Constitución señala en su artículo 67 que: “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. // La educación formará al colombiano en el respeto de los derechos humanos, a la paz y a la democracia, en la práctica del trabajo y en la recreación, para el mejoramiento cultura, científico, tecnológico y para la protección del ambiente”

Por otro lado, en materia educativa la Corte Constitucional ha precisado que los reglamentos internos de las instituciones resultan obligatorios no solo para sus educandos, sino también para todas las autoridades académicas.

En la Sentencia T-634 de 2003 la Corte Constitucional se refirió ampliamente a la relevancia del reglamento en tres diferentes perspectivas: (i) como desarrollo y regulación del derecho-deber a la educación; (ii) como manifestación de la autonomía universitaria; y (iii) como un instrumento normativo que integra el orden jurídico colombiano.

El Acuerdo 0007 del 2012, por el cual se adopta el reglamento del aprendiz, modificado por el Acuerdo 2 de 2014, contempla las situaciones en que se puede encontrar un aprendiz, dentro de las cuales está la que interesa analizar para efectos de responder la consulta:

“ARTICULO 21. El Aprendiz en proceso de formación podrá solicitar cualquiera de los siguientes tramites:

(…)

2. APLAZAMIENTO. Es la solicitud formal que el Aprendiz eleva a través de oficio radicado en el centro de formación y registra en el sistema de gestión de formación para desvincularse temporalmente del programa de formación en el que se encuentra matriculado, por las siguientes causas: incapacidad médica, licencia de maternidad, servicio militar, problemas de seguridad o calamidad doméstica, debidamente demostradas con los respectivos soportes legales. El aplazamiento será autorizado por el Comité de Evaluación y Seguimiento del centro de formación a través de acto administrativo, por un tiempo máximo de seis (6) meses calendario continuos o discontinuos, de acuerdo con el tiempo de duración del programa, contados a partir de su notificación o respectiva respuesta a la solicitud.

Cuando se trate de aplazamiento por prestación de servicio militar o incapacidad, el Comité´ podrá autorizarlo por un tiempo superior a los seis meses mientras permanezca en esta situación.(…)”.(Subrayado fuera de texto).

“Articulo 22. Incumplimiento injustificado: Se configura en los siguientes casos:

1. No reporta ni justifica estos incumplimientos ante el instructor, previamente o dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su ocurrencia con sus respectivas evidencias que lo justifiquen.

2. Los reporta dentro del tiempo establecido pero la(s) razón(es) expuestas por el aprendiz o los soportes no justifican el incumplimiento”.

“Articulo 23. Deserción: Es el abandono de la formación por parte del aprendiz y se configura cuando:

1. Hay incumplimiento injustificado en la entrega del 30% de las evidencias previstas en el trimestre, de acuerdo con el cronograma de actividades establecido en el proceso formativo del programa, o no cumple con dos (2) planes de mejoramiento consecutivos asociados a los resultados de aprendizaje no alcanzados.

2. En la formación titulada presencial y en su etapa lectiva, acumula tres (3) días continuos de inasistencia y cinco (5) días no continuos de inasistencia, injustificados durante el proceso de formación.

3. En la formación titulada virtual en etapa lectiva: No acude a tres (3) citaciones seguidas elevadas por el equipo ejecutor de la formación (incumplimiento injustificado) o no cumple con dos (2) planes de mejoramiento consecutivos o no ingresa a su ambiente de formación (LMS), durante quince (15) días consecutivos.

4. En la formación titulada a distancia en etapa lectiva: Inasistencia injustificada a tres (3) encuentros presenciales programados para el desarrollo de sus actividades formativas en las diferentes competencias o por no cumplir con los dos (2) planes de mejoramiento consecutivos, o no ingresa a su ambiente de formación (LMS), durante quince (15) días consecutivos.

5. En formación titulada presencial, virtual y a distancia en etapa productiva: Inasistencia injustificada durante tres (3) días consecutivos a la empresa con la que desarrolla la alternativa establecida o por no presentar las evidencias según plan de trabajo establecido para las respectivas alternativas y no dar cumplimiento con un (1) plan de mejoramiento establecido por el ente responsable.

6. El incumplimiento injustificado del aprendiz de articulación con la media o ampliación de cobertura, que no cumple a cabalidad con lo estipulado en el proceso formativo especificado en el convenio realizado con la institución educativa en convenio. Dicho incumplimiento configura deserción.

7. Transcurridos seis (6) meses contados a partir de la terminación de la etapa lectiva, el aprendiz de formación titulada en cualquiera de sus modalidades que no presenta a la coordinación académica las evidencias de inicio de realización de su etapa productiva según lo contemplado en la normatividad vigente. Esto aplica para aquellos programas de formación en los cuales el diseño curricular la incluye como requisito.

8. La deserción para formación complementaria virtual se presenta cuando el aprendiz no registra ingreso al ambiente virtual del programa en el que esta´ matriculado, o ingresa al ambiente virtual y no participa en ninguna de las actividades previstas en el curso, o ingresa al ambiente virtual y participa parcialmente en las actividades previstas en el curso.

9. Se considera deserción en formación titulada para tecnologías: cuando el aprendiz finalizada su etapa productiva, y pasados seis (6) meses calendario, no entrega las evidencias solicitadas por el Centro de Formación para su respectiva evaluación y proceso de certificación.

10. Se considera deserción en formaciones tituladas para técnica, auxiliares y operarios: cuando el aprendiz finalizada su etapa productiva, y pasados tres meses (3) calendario, no entrega las evidencias solicitadas por el Centro de Formación para su respectiva evaluación y proceso de certificación.

11. La deserción para formación complementaria presencial y las actualizaciones tecnológicas (EDT ´s) se presentan cuando el aprendiz no registra cumplimiento justificado del 5% de las horas asignadas para la formación.

“Articulo 24. Procedimiento en caso de deserción. Si el Aprendiz no da respuesta sobre el motivo de sus inasistencias o incumplimientos dentro de los términos establecidos, o los soportes que aporta no justifican plenamente su incumplimiento, el instructor encargado de la formación del aprendiz con el equipo ejecutor del programa analizaran y documentaran el caso, elevándolo al comité´ de evaluación y seguimiento con las recomendaciones para su revisión, quien entregara´ a la Subdirección del Centro concepto de cancelación de la formación por deserción. (Subrayado fuera de texto).

En el caso en que el aprendiz, una vez finaliza su etapa productiva, no presenta en el tiempo máximo de seis (6) meses calendario las evidencias para su respectiva certificación, el coordinador académico elevara´ la solicitud de cancelación de la formación ante el Comité´ de Evaluación y Seguimiento.

Para 'grafo. El equipo ejecutor de la ficha elevara´ la solicitud de cancelación de la formación por deserción al comité´ de evaluación y seguimiento después de agotado el plan de mejoramiento y analizada la situación propia del caso del aprendiz.

Parágrafo. Se garantizará el debido proceso dando cumplimento a lo establecido en los artículos 39 al 41 de este acuerdo.

Por consiguiente, la cancelación de la matrícula implica que el aprendiz no pueda participar en procesos de ingreso en programas de formación titulada dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del registro de la novedad en el sistema de gestión de la formación.

En consecuencia, será el Subdirector de Centro el competente para determinar si procede o no la sanción concediendo el recurso de reposición al aprendiz para que mediante este medio pueda ejercer el derecho de contradicción y defensa, presentando los argumentos que considere pertinentes para desvirtuar los hechos o modificar la decisión, caso en el cual, teniendo en cuenta la situación y los argumentos aportados, el Subdirector si lo considera pertinente, puede ponerlos en conocimiento del comité de evaluación y seguimiento, para que emita la recomendación correspondiente ya sea para modificar, ratificar o declarar la nulidad del acto de cancelación de matrícula, siguiendo el procedimiento señalado en el Reglamento del Aprendiz.

Por otra parte, el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, establece que cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país o que constituyan grave calamidad pública, podrá´ el Presidente de la Republica, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por periodos hasta de treinta (30) días, que sumados no podrán exceder noventa (90) días en el año calendario.

El artículo 5 de la Ley 137 de 1994 "Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia", establece que el Gobierno nacional debe propender por la adopción de medidas destinadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y en ningún momento, podrá´ suspender los derechos, entre los cuales se encuentra el derecho a la educación.

Mediante el Decreto 470 de 2020 “Por el cual se dictan medidas que brindan herramientas a las entidades territoriales para garantizar la ejecución del Programa de Alimentación Escolar y la prestación del servicio público de educación preescolar, básica y media, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, con ocasión de la declaratoria de Emergencia Sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19 y la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se hace necesario contar con herramientas que permitan la protección del derecho fundamental de educación de niños, niñas y adolescentes, en su componente de alimentación.

De acuerdo con lo anterior, la educación como servicio público exige del Estado acciones concretas para garantizar su prestación eficaz y continua a todos los habitantes del territorio nacional. Los principios que rigen su prestación son la universalidad, la solidaridad y la redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable. Por otro lado, debe señalarse que la educación está prevista como un derecho social, económico y cultural en el texto constitucional, tanto el artículo 44 de la Carta en el caso de los niños, como la jurisprudencia de esta Corporación en el caso de los adultos, la han reconocido como un derecho fundamental.

En concordancia con lo establecido, la Corte Constitucional ha fijado el alcance de cada una de esas esferas de la educación mediante la Sentencia C-376 de 2010 en los siguientes términos:

“i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse.”

Por ende, es importante para el tema que estamos tratando el postulado de la accesibilidad, pues el Estado tiene la obligación de garantizar, por los medios más adecuados, que el servicio educativo sea accesible desde el punto de vista físico. Este deber corresponder al mandato previsto en el inciso 5 del artículo 67 de la Constitución Política que prescribe que el Estado debe asegurar a los menores de edad las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

En definitiva, la accesibilidad se refleja en la responsabilidad del Estado de eliminar todas las barreras que puedan desincentivar a los menores de edad de su aprendizaje.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto, se procede a responder las preguntas formuladas, así

PREGUNTA 1. ¿Teniendo en cuenta que por el aislamiento preventivo obligatorio, no se ha podido realizar la formación presencial, para los procesos de deserción se puede tener como valedera la justificación presentada para no asistir a formación por los problemas de conectividad y si se procede con la cancelación de la matricula se debe aplicar la sanción establecida de seis (6) que indica que el aprendiz no puede participar en procesos de ingreso a la institución en programas de formación titulada.?

RESPUESTA. No es viable la sanción establecida para los casos descritos teniendo en cuenta que sólo aplica para formación presencial.

Además, no es aplicable la sanción invocada, debido a que nos encontramos en estado de emergencia declarado como consecuencia del COVID 19, por ende las condiciones han cambiado, y en consecuencia, se debe establecer cuales personas no pueden recibir su proceso formativo debido a problemas de conectividad. Lo correcto es que la entidad, hasta donde sea posible, busque la forma de remover los obstáculos que impiden a los apéndices acceder a su proceso formativo, teniendo en cuenta los componentes estructurales del derecho a la educación como la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido y las facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico; y la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, en atención al papel que cumple en la promoción del desarrollo humano y la erradicación de la pobreza y debido a su incidencia en la concreción de otras garantías fundamentales, como la dignidad humana, la igualdad de oportunidades, el mínimo vital, la libertad de escoger profesión u oficio y la participación política.

PREGUNTA 2. ¿Para las solicitudes de aplazamiento, teniendo en cuenta que las causales del reglamento del aprendiz son taxativas, por la situación actual, se pueden aprobar las mismas indicando como causas problemas de conectividad y que ellos se matricularon a una formación presencial.?

RESPUESTA. Para dar trámite a las solicitudes de aplazamiento se debe realizar el procedimiento estipulado y tener en cuenta las causales establecidas de forma taxativa en el Reglamento del Aprendiz. Por ende, frente al tema de la conectividad se deben explorar otro tipo de posibilidades conforme lo determina uno de los postulados de la educación que es la adaptabilidad, donde se cuestiona la idea de que son los estudiantes quienes deben ajustarse a las condiciones de prestación del servicio educativo que imperan en cada establecimiento, y exige, en contraste, que sea el sistema el que se adapte a las necesidades de los alumnos, valorando el contexto social y cultural en que se desenvuelven, con miras a evitar la deserción escolar.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

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