CONCEPTO 11769 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación radicada No. 13-9-2024-002423 de 2024 solicita apoyo de la Dirección Jurídica en cuanto al tema correspondiente a la no contratación de pensionados para evitar contradicciones entre la ley y lo expuesto en las directrices impartidas por las circulares 124 de 2008, 0021 de 2009, la 0020 de 2010 y la 209 de 2022, donde se indica que solo procederá la contratación de pensionados cuando se configuren los siguientes elementos: nivel de alta especialización, conocimiento en tecnologías específicas y restricción de la oferta laboral con dichas calidades.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS

Sobre la contratación de pensionados mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1344 del 10 de mayo de 2001, expresó que la mesada pensional percibida por el pensionado, al ser una erogación monetaria proveniente del erario, constituye una asignación del mismo.

No obstante, cuando una persona suscribe un contrato de prestación de servicios no recibe como retribución a la ejecución del objeto contractual una asignación salarial del tesoro público, sino el pago de unos honorarios, y por ende el pensionado contratado no está inmerso en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, referente a desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

Por tanto, NO Existe en la actualidad disposición al interior del SENA que limite o impida la contratación con personas que tengan la calidad de pensionados, pues como antes quedó anotado, los pensionados del sector público pueden celebrar contratos de prestación de servicios con el Estado y por consiguiente percibir, además de su asignación pensional, remuneraciones del tesoro público denominadas honorarios, pago o contraprestación económica por servicios prestados en cumplimiento de un contrato legalmente celebrado.

En este sentido, el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa (hoy Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos) de la Dirección Jurídica se ha pronunciado a través de diversos conceptos, de los cuales se destacan los Conceptos 017045 de 2023; 13974 de 2016; 11 de 2016; 1202014 de 2014.

Pues bien, mediante Circular 33 de 2004, la Dirección Jurídica del SENA señaló los criterios dentro de las cuales es procedente celebrar contratos de prestación de servicios con pensionados, directrices que fueron reiteradas por la Secretaría General a través de las Circulares 124 de 2008, 21 de 2009, 20 de 2010 y 259 de 2010.

Tal como aparece señalado en las mencionadas Circulares, la contratación de pensionados en el SENA solamente procede cuando confluyan las siguientes condiciones:

- Nivel de alta especialización.

- Conocimiento en tecnologías específicas.

- Restricción de la oferta laboral con dichas calidades.

Adicional a lo antes indicado, mediante la Circular 57 de 2015 emanada de la Secretaría General se señala que cuando se requiera la contratación por prestación de servicios de personal pensionado, además de las condiciones antes indicadas, éste deberá reunir exclusivamente las calidades y requisitos exigidos en los estudios previos y obedecer a las necesidades del servicio a contratar, es decir, la persona a contratar deberá reunir los requisitos exigidos en los estudios previos y obedece a la necesidad del servicio a contratar.

Sin embargo, en la mencionada Circular se expresa: “es decisión del ordenador del gasto el entrar a determinar la necesidad del objeto a contratar y el verificar si la persona cumple o no con el perfil requerido conforme a la experiencia e idoneidad requerida del objeto a contratar”.

Ahora, respecto a la contratación de personas que se hayan inscrito en el Banco de Instructores, conviene señalar que mediante Circular 212 de 2023 (3 de noviembre) expedida por el Director General del SENA se impartieron directrices y lineamientos para el proceso de contratación de servicios personales en el SENA para la vigencia 2024.

El numeral 3 de la Circular 212 de 2023 sobre la contratación de Instructores establece:

“3. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INSTRUCTOR:

Teniendo en cuenta los artículos 9 (numeral 17) y 22 (numeral 14) del Decreto 249 de 2004, y la Resolución No. 1979 de 2012, la contratación de instructores se debe realizar utilizando el Banco de Instructores que se gestiona a través de la aplicación web de la Agencia Pública de Empleo -APE.

“3.1. Condiciones de uso del Banco de Instructores: Las condiciones de uso para el módulo del Banco de Instructores y el cronograma para la escogencia de aspirantes a ser contratados en el 2024, serán publicadas, divulgadas y socializadas por la Agencia Pública de Empleo - APE de la Dirección de Empleo y Trabajo de la Dirección General, a través de los canales dispuestos por esa Agencia (…)

- Inscripción permanente en el Banco de Instructores: La inscripción en el Banco de Instructores SENA es permanente, por lo cual, las personas interesadas en formar parte de este Banco podrán inscribirse en cualquier tiempo en la aplicación web de la APE - módulo Banco de Instructores; una vez finalice la inscripción de manera exitosa, deberá aparecer su estado “Inscrito”; es deber de cada persona subir al aplicativo todos los documentos que acrediten debidamente su hoja de vida, teniendo en cuenta que el módulo no hace verificación de documentos (…)

- Aceptación de la preselección: Una vez el módulo Banco de Instructores le notifique de forma automática al Inscrito la “Preselección”, él o ella podrá aceptarla a través del mismo correo electrónico de notificación, o a través del módulo Banco de Instructores, durante las 36 horas subsiguientes; si el(a) preseleccionado(a) acepta oportunamente, se actualizará su estado en el módulo a “Seleccionado”; si no acepta o no responde dentro de ese plazo, el sistema lo cambiará de forma automática y lo devolverá al estado “Cumple”.

(…) Los estados “CUMPLE”, “PRESELECCIONADO” y “SELECCIONADO” en el módulo web Banco de Instructores no generan para el SENA la obligación de contratar al respectivo inscrito, ni le dan un derecho adquirido a esa persona para ser contratado(a), toda vez que el Banco de Instructores es un repositorio de hojas de vida…” [Negrillas y subrayado fuera de texto original] (Ver también Circular 192 de 2022 donde se impartieron lineamientos para contratación de servicios personales y de Instructores para la vigencia 2023)

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, se encuentra que la prohibición contenida en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992 se predica de aquella persona que en ejercicio de la función pública llegue a desempeñarse como servidor público. Empero, dicha prohibición no se aplica a los pensionados, quienes no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, tal como se desprende de lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1344 de 2001 y la Corte Constitucional en la Sentencia 072 de 2003.

En este contexto, se reitera lo expuesto por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en los conceptos a que se ha hecho mención en el sentido de que es procedente celebrar contratos de prestación de servicios con personas que gocen de pensiones públicas, para lo cual deberán tenerse en cuenta las pautas indicadas en las Circulares 124 de 2008, 21 de 2009, 20 de 2010, 259 de 2010 y 57 de 2015 emanadas de la Secretaría General del SENA, que pueden consultarse en el Normograma del SENA.

La contratación de una persona que goce de una pensión puede hacerse en los términos antes indicados, con independencia de si se trata de pensionado del régimen de prima media con prestación definida (Colpensiones); del sistema de ahorro individual con solidaridad (Fondo Privado de Pensiones) o de regímenes pensionales especiales.

Empero, si bien no existe prohibición para celebrar contratos con pensionados por vejez o invalidez, no es menos cierto que el ordenador del gasto respectivo tiene la facultad para evaluar y decidir sobre las eventuales contrataciones que deban adelantarse en la respectiva vigencia fiscal, acorde con el principio de planeación, pues la no existencia de la referida prohibición, en modo alguno puede constituirse por sí mismo en una circunstancia que enerve la autonomía de la entidad estatal para definir la celebración de los contratos que a su juicio se requieran, de acuerdo con los planes y programas institucionales y a la necesidad del servicio a contratar.

Finalmente, y teniendo en cuenta lo antes expuesto, se puede concluir que la inscripción, registro y selección de personas naturales en el Banco de Instructores no genera para el SENA la obligación de contratar con la persona inscrita, ni le otorga derechos adquiridos para ser contratado(a), así se trate de pensionados, toda vez que el Banco de Instructores es tan sólo un repositorio de hojas de vida, constituido por el registro sistematizado de las mismas en el aplicativo del Servicio Nacional de Empleo.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora

Grupo Coordinación Nacional Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica - Dirección General

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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