CONCEPTO 17045 DE 2023

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica radicada bajo número 19-9-2023-001003, de fecha 18/02/2023 dirigida a esta coordinación del Grupo de conceptos y Producción Normativa, mediante la cual consulta sobre el siguiente tema:

“Con todo respeto me permito solicitar a su despacho, concepto respecto a la aplicabilidad de la circular 020 de 2010, en los siguientes términos:

La dirección jurídica del SENA expidió la circular 020 de 2010, indicando lo siguiente:

Tal como lo ha señalado reiteradamente esta Dirección Jurídica y la Secretaria General en las circulares mencionadas anteriormente, la contratación de pensionados solamente procede cuando se configuran los siguientes elementos:

- Nivel de alta especialización.
- Conocimiento en tecnologías específicas.
- Restricción de la oferta laboral con dichas calidades.

Por ende, esa contratación de pensionados debe ser inherente a la necesidad de que se impartan conocimientos profundos y especializados derivados de altos conocimientos y amplia experiencia en el respectivo campo, que no se encuentre con facilidad en el mercado laboral.

En aplicación de la anterior directriz el Centro Agropecuario Territorial Cauca, se abstuvo de contratar a los instructores que no cumplieran con los tres requisitos arriba señalados, lo cual, ha generado los siguientes interrogantes:

1. Al referirse de forma genérica a pensionados, ¿Se entienden incluidas las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes, sustituciones pensionales, pensiones de jubilación, asignaciones de retiro de la fuerza pública (fuerzas militares y de policía)?

2. ¿Existe alguna excepción al contenido de la circular 020 de 2010 que se pueda aplicar frente algún oferente que tenga la calidad de pensionado?

3. ¿En caso de ser beneficiario de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, o una devolución de saldos en el RAIS se les aplica la circular 020 de 2010?

4. ¿La circular 020 de 2010 está siendo aplicada en las diferentes territoriales del SENA?”.

Al respecto nos permitimos responder de la siguiente forma,

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:

- Circular 20 De 2010 (Diciembre 3). Servicio Nacional De Aprendizaje. Normograma del SENA [CIRCULAR SENA 0020 2010]

 CONCEPTO 13974 DE 2016 (abril 4) Servicio Nacional De Aprendizaje - SENA https://normograma.sena.edu.co/docs/concepto_sena_0013974_2016.htm

- CONCEPTO 41736 DE 2019 (junio 27) Servicio Nacional De Aprendizaje - SENA.

https://normograma.sena.edu.co/normograma/docs/concepto_sena_0041736_2019.htm#INICIO-Sentencia C-1143/04 Corte Suprema de Justicia, Expediente D-5268; Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 163 del Decreto 1211/90, 144 del Decreto 1212/90, 104 del Decreto 1213/90, 98 y 100 del Decreto 1214/90; Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cuatro (2004). https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-1143-04.htm#:~:text=La%20asignaci%C3%B3n%20de%20retiro%20de,prevista%20en%20este%20mismo%20Decreto.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente, en el presente caso es de competencia funcional de la Secretaría General, asesorar a las dependencias en los procesos propios del área, conforme lo determina el numeral 18 del artículo 9 del Decreto 249 de 2004.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, para lo cual primero deberemos absolver los siguientes interrogantes:

¿Qué es un jubilado?

La jubilación se refiere al cese o terminación de la actividad laboral. Puede darse por tres razones: cumplimiento mínimo de años trabajados de forma activa, imposibilidad física o de salud, y la más común por haber alcanzado la tercera edad, actualmente definida a partir de los 60 años.

Existen ocasiones en las cuales la jubilación puede ser no contributiva, esto sucede cuando una persona con escasos recursos recibe un apoyo económico, sin la necesidad de haber realizado aportes pensionales previos, a través de un programa de solidaridad pensional como Colombia Mayor. Asimismo, puede ser contributiva cuando el jubilado ha cumplido con cierta cantidad de años y cumple con las cotizaciones de sus pagos a lo largo de su vida laboral. Por eso, tener en cuenta estas dos opciones es muy importante, ya que de esto depende que las personas accedan a la pensión que esperan, pensando en las previsiones y cumpliendo con los requisitos correspondientes.

¿Qué es un pensionado?

La pensión es una prestación económica, definida y regulada por la legislación de cada país, que corresponde al cumplimiento de los requisitos laborales solicitados, mediante un ahorro pensional y por las circunstancias que respondan al trabajo ejercido de una persona de parte del Estado o entidad privada.

Según Colpensiones, “Es el derecho que tienen los ciudadanos colombianos para garantizar que sus familias y ellos mismos estén protegidos durante la vida laboral y después de la edad de retiro”. En otras palabras, se basa en compensar el trabajo de alguien por todos los servicios que ha prestado en su vida profesional.

De hecho, hay distintos tipos de pensiones a las que se pueden acceder:

- Pensión de sobreviviente.
- Pensión por sustitución.
- Pensión por invalidez.
- Pensión de jubilación.
- Pensión de riesgos laborales.

Según la legislación nacional, para poder obtener la pensión actualmente existen dos regímenes a saber:

- El régimen público o Régimen de Prima Media en el cual hay que tener 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres y en cada caso se deben tener 1.300 semanas cotizadas para cumplir este trámite en Colpensiones, y

- El régimen privado o Régimen de ahorro individual que es donde te registras a un Fondo de Pensiones, y haces aportes voluntarios a tu pensión, los cuales significarán un aumento en la mesada pensional cuando empieces a recibirla, siempre que se cuente con 1.150 semanas cotizadas en los fondos privados.

¿Qué son los BEP's?

Los Beneficios Económicos Periódicos (BEP's) son una alternativa de ahorro para que los colombianos que tienen ingresos menores a 1 SMLMV puedan recibir un ingreso de por vida, una vez cumplas la edad de retiro (mujeres 57, hombres 62).

El ahorro a través de BEPS es voluntario y flexible: ahorra lo que puedas, cuando quieras. Además, se recibe un 20% adicional como apoyo por el esfuerzo. El valor del ingreso que se puede recibir depende de los aportes que se realicen.

Ahora bien, si la persona está cotizando a pensión, pero al cumplir la edad de retiro no cumple con los requisitos para obtenerla, se pueden trasladar los recursos al programa BEPS y así se recibirá un ingreso para toda la vida. El valor siempre será menor a 1 salario mínimo mensual y dependerá de los ahorros acumulados y también puede complementarse con aportes que familiares y amigos que quieran ayudar a incrementar el ahorro. En caso de que no se acumulen ahorros suficientes, el programa BEPS devolverá todos los ahorros y los rendimientos generados. https://www.colpensiones.gov.co/beps/publicaciones/2857/que-son-los-beps-beneficios-economicos-periodicos/

¿En qué consiste la devolución de aportes de pensión?

Los aportes a pensión que realice una persona a Colpensiones o un fondo privado de pensión, no se pueden retirar libremente sino en los casos expresamente contemplados por la ley, de manera que, no se puede retirar del sistema de seguridad social - régimen pensional obligatorio antes de tiempo, sino hasta que se cumplan los requisitos de ley en los casos que la misma ley señala.

1. Retiro de aportes en Colpensiones.

El retiro de los aportes realizados a Colpensiones se conoce como indemnización sustitutiva, y se llama indemnización debido a que al no ser posible que Colpensiones otorgue la pensión, se indemniza al afiliado con la devolución de los aportes realizados, indemnización que sustituye la pensión fallida.

Para solicitar la devolución de los aportes de pensión a Colpensiones, se debe acreditar que no fue posible cumplir con los requisitos para acceder a la pensión, que son dos:

- Cumplir 57 años si es mujer o 62 si es hombre.

- Haber cotizado por lo menos 1.300 semanas.

Los requisitos para la devolución de aportes a Colpensiones están contenidos en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, que son 3:

- Que el solicitante haya cumplido la edad requerida para la pensión de vejez.

- Que no haya cotizado el mínimo de semanas exigidas para prestación de ancianidad.

- Que declare su imposibilidad de continuar cotizando.

2. Retiro de aportes en los fondos privados de pensiones.

El retiro de aportes en los fondos privados de pensiones se conoce como devolución de saldos, pues en estos fondos la pensión se maneja como si fuera una cuenta de ahorros donde el afiliado va guardando sus aportes mes a mes.

Al igual que en Colpensiones, si cumplida la edad para pensionarse no se reunió el capital suficiente para ello, el afiliado puede solicitar la devolución del saldo que tenga en su cuenta individual.

Si bien en el fondo privado de pensiones no se exige como requisito una edad para pensionarse, para efecto de la devolución de saldos se toma como referencia la edad en que se hubiera pensionado en caso de estar en Colpensiones, que son 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

Los requisitos para la devolución de saldos los encontramos en el artículo 66 de la ley 100 de 1993, que son dos:

- Tener 57 años si es mujer o 62 años si es hombre.

- Tener menos de 1.150 semanas cotizadas.

Si cumple con esos dos requisitos puede solicitar la devolución de los aportes a pensión, en caso contrario se torna imposible. https://www.gerencie.com/se-puede-solicitar-la-devolucion-de-los-aportes-realizados-a-pension.html#:~:text=Para%20solicitar%20la%20devoluci%C3%B3n%20de,por%20lo%20menos%201.300%20semanas.

¿En qué consiste la Asignación de sueldo de retiro de las FFMM?

La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), indicó la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Al cese definitivo de la prestación de los servicios, estos miembros se hacen acreedores al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

En esos términos, la asignación de retiro es la consagración de un sistema pensional especial para la fuerza pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable.

No hay duda que la asignación de retiro al igual que la hoy pensión de vejez constituyen especies, equiparables, de un mismo género prestacional cuya única finalidad es amparar las distintas contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, esto, como garantía al principio de la dignidad humana y el derecho fundamental a la seguridad social previstos en la Constitución Política de 1991. Para el caso de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional en estricta observancia de los criterios y objetivos previamente definidos por el legislador tiene la obligación de establecer su régimen prestacional en atención a las circunstancias particulares que rodean el ejercicio de la actividad castrense, esto, en consideración, entre otras circunstancias, al riesgo asumido por cada Fuerza en el desarrollo de su misión constitucional.

De otro lado, la Carta Fundamental prohíbe desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación proveniente del Erario. No obstante, la Ley establece algunas excepciones a esta limitación, entre ellas, las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. Debe señalarse que el concepto exceptuado es la asignación de retiro y no el retiro de la Fuerza Pública.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en su Sentencia C-1143 del 17 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, indicó lo siguiente:

La Sala Plena hace suyos los planteamientos de la doctrina más autorizada sobre la materia, la cual ha sostenido que:

"(...) 1.3 Compatibilidad de la asignación de retiro. Estableció el legislador extraordinario la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militares con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público. Los incisos 1° y 3° del artículo 175 del decreto 1211 de 1.990, señalan:

"Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio. (...)

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público".

Dicha compatibilidad constituye una excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 de la Carta Política, según la cual "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley". Y dentro de las asignaciones exceptuadas de tal prohibición, la ley 4ª de 1.992, señala:

"b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública" (art. 19). (El subrayado es nuestro).

Es claro entonces que el literal b) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, hace compatible, por excepción, las asignaciones de retiro y pensiones militares con los salarios provenientes del desempeño de empleos públicos. Y si la asignación de retiro se obtiene sólo al terminar los 3 meses de alta, es necesario concluir que lo percibido en estos últimos no son conceptos exceptuados por la Ley 4ª.

Con base en los argumentos expuestos, se considera que el personal retirado de la Fuerza Pública, que se encuentra en los tres (3) meses de alta, no puede desempeñar un empleo público mientras se encuentra en esta situación, por cuanto no se encuentra disfrutando aún de una asignación de retiro, que es el concepto exceptuado por la Ley 4ª para poder percibir otro emolumento originado en una relación laboral con el estado.

¿Los pensionados pueden ser contratistas del estado?

Para responder la inquietud planteada nos permitimos señalar lo siguiente:

1º. El artículo 128 de la Constitución Política, establece:

“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política consagra:

“ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera de texto)

Del examen del artículo 128 de la Constitución y del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001, consejero ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, en relación con la celebración de contratos con personas beneficiarias de pensiones públicas, señaló:

“(…) De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.

(…)

Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su retribución pecuniaria.

(…)

De esta forma, la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley.

La Sala responde

1. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.

2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas.

3. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público.”(Negrillas y subrayado fuera de texto)

Vistos, de forma somera, todos los tipos de retiro posibles en Colombia y la viabilidad de la contratación de pensionados en el estado, en este punto es pertinente proceder a revisar los diferentes pronunciamientos dados al interior de la entidad por este Grupo de Trabajo y al respecto, encontramos la más reciente línea doctrinal interna en el concepto 41736 de 2019 de junio 27, que sobre el tema propuesto, manifiesta:

“En conclusión, si hay una persona en las condiciones previstas, es decir, que sea pensionada por vejez en cualquiera de los dos regímenes, o que ha recibido la indemnización sustitutiva o la devolución de los ahorros de su cuenta en un fondo de pensiones, ya no tiene que afiliarse y cotizar al régimen de pensiones pues ya recibió las prestaciones previstas, las cuales no son susceptibles de repetirse, careciendo de objeto y causa una nueva afiliación y una nueva aportación que nunca producirán los efectos prestacionales esperados. Por tanto, tampoco se puede exigir afiliación y aporte a pensiones a un pensionado por vejez o a quien haya recibido la indemnización sustitutiva o la devolución de ahorros, no siendo ninguno de estos casos causal de impedimento para celebrar un contrato de prestación de servicios”.

Teniendo en cuenta lo anterior, si el contratista no está obligado a cotizar a pensiones por encontrarse en cualquiera de las situaciones antes señaladas, deberá presentar copia de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, en el cual aparezca que solo le corresponde realizar los aportes a salud y riesgos laborales sobre el 40% del valor mensualizado del contrato que constituye el ingreso base de cotización (IBL) al Sistema de Seguridad Social Integral.

Al respecto deberá solicitar al operador de información de la Planilla Integrada de Liquidación de aportes (PILA) que se realicen los ajustes correspondientes por encontrarse en la situación antes descrita.

El estatus pensional se adquiere cuando la persona ha cumplido los requisitos para tener derecho a una pensión y ésta le ha sido reconocida por el Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliada. El hecho de que la persona se encuentre pensionada, no le impide celebrar contrato de prestación de servicios con una entidad estatal.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en Conceptos 1202014 de 2014, 11 de 2016 y 13974 de 2016 se ha pronunciado en el sentido de que es procedente celebrar contratos de prestación de servicios con personas que gocen de pensión, para lo cual deberán tenerse en cuenta las pautas indicadas en las Circulares No. 3-2009-000021 del 29 de enero de 2009; No. 3-2010-000259 del 1o de octubre de 2010, No. 20 del 3 de diciembre de 2010 y Circular No. 57 de 2015.

Ahora bien, si se trata de una persona a quien se le ha reconocido la pensión de vejez en firme y se vincula a una entidad pública o privada mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, no estará obligada a realizar los aportes al sistema de pensiones”.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las exposiciones previas, en relación con la inquietudes planteadas por usted y usando las reflexiones jurídicas anteriores, es menester dar respuesta a sus interrogantes de la siguiente manera:

1. Al referirse de forma genérica a pensionados, ¿Se entienden incluidas las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes, sustituciones pensionales, pensiones de jubilación, asignaciones de retiro de la fuerza pública (fuerzas militares y de policía)?

Como vimos al inicio, el término pensionado cobija a toda aquella persona que deriva una prestación económica, definida y regulada por la legislación de cada país, luego del cumplimiento de los requisitos laborales solicitados, siendo la naturaleza de esta prestación netamente retributiva. Sobre esta figura es sobre la cual se desarrolla la normatividad interna consultada.

No obstante, no es menos cierto que existen figuras pensionales como la pensión sustitutiva y de supervivencia, en donde la forma de adquirir el derecho no es de forma derivada de una retribución a un aporte realizado durante toda una vida laboral, sino que se funda en múltiples principios constitucionales como la solidaridad, la reciprocidad y la universalidad, es decir su naturaleza es solidaria, sobre las cuales no se extiende la aplicación de la norma inferida.

El derecho a la pensión de sobrevivientes es “(…) la garantía que le asiste al grupo familiar de una persona que fallece siendo afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para reclamar la prestación que se causa precisamente con tal deceso”. De otro lado, el derecho a la sustitución pensional le asiste al grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez, para reclamar, ahora en su nombre, la prestación que recibía el causante. Debe enfatizarse en que, pese a la distinción nominal entre la pensión de sobrevivientes propiamente dicha y la sustitución pensional, la jurisprudencia constitucional se ha referido en múltiples oportunidades al propósito que comparten ambas. Al respecto, la Corte señala que “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”. Asimismo, esta prestación social “suple la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado del grupo familiar con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación”

Esta misma esencia la comparten las asignaciones de retiro de las fuerzas públicas y aquellos que han optado por los beneficios de retiro tales como los BEP's, figuras a las que, aunque comparten una naturaleza pensional, no se les puede extender las razones por las cuales surge el derecho pensional, ni de manera alguna sus efectos o situaciones especiales que se deriven de esta.

2. ¿Existe alguna excepción al contenido de la circular 020 de 2010 que se pueda aplicar frente algún oferente que tenga la calidad de pensionado?

El Consejo de Estado mediante sentencia de diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009), indicó que las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, dependiendo básicamente de su contenido, por cuanto, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda.

De otra lado, la función pública en Concepto 100921 de 2021, frente al poder vinculante de las circulares ha indicado:

“Así mismo, igualmente es necesario establecer que es una circular, el archivo nacional establece:

“CIRCULARES

La Circular es una comunicación emitida por una autoridad superior a una inferior sobre un tema y con un propósito específico. Este documento es empleado para transmitir instrucciones y decisiones y así mismo tienen el carácter de obligatorias para los subordinados, sin tener las características de reglamento. Las circulares deben expresar el criterio jurídico o interpretación que un órgano administrativo fórmula en textos un tanto complejos sobre la legislación que aplica.”

De acuerdo a lo anteriormente transcrito se puede establecer que las circulares son documentos emitidos por las entidades públicas para transmitir instrucciones y decisiones y así mismo tienen el carácter de obligatorias para los subordinados, en donde se expresa un criterio jurídico o interpretación”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la instrucción impartida en la citada norma interna es clara al señalar:

“Tal como lo ha señalado reiteradamente esta Dirección Jurídica y la Secretaria General en las circulares mencionadas anteriormente, la contratación de pensionados solamente procede cuando se configuran los siguientes elementos:
Nivel de alta especialización.

- Conocimiento en tecnologías específicas.

- Restricción de la oferta laboral con dichas calidades.

Por ende, esa contratación de pensionados debe ser inherente a la necesidad de que se impartan conocimientos profundos y especializados derivados de altos conocimientos y amplia experiencia en el respectivo campo, que no se encuentre con facilidad en el mercado laboral”.

De igual manera, reiteramos nuestro concepto No. 13974 de 2016, que en su texto señala:

“ (…) NO Existe en la actualidad disposición interna que limite o impida la contratación con personas que tengan la calidad de pensionados o derecho de asignación de retiro, pues como ya se dijo los pensionados del sector público pueden celebrar contratos de prestación de servicios con el Estado y por consiguiente percibir, además de su asignación pensional, remuneraciones del tesoro público denominadas honorario, pago o contraprestación económica por servicios prestados en cumplimiento de un contrato legalmente celebrado.

La circular No. 3-2008-00124 del 4 de abril de 2008, del 04 de abril de 2008, suscrita por la Secretaría General, sobre la contratación de pensionados, dice que es legalmente viable la contratación de pensionados del sector público, y determinó los elementos que deben concurrir para que un pensionado pueda suscribir un contrato de prestación de servicios con el SENA, siendo estos:

- Nivel de alta especialización

- Conocimiento en tecnologías específicas

- Restricción de la oferta laboral con dichas calidades.

Además, la circular No. 3-2015-000057 del 12 de marzo de 2015, suscrita por la Secretaría General, dispone:

“Dando alcance a lo establecido en la circular 3-2008-00124 del 4 de abril de 2008, atentamente les informo que cuando se requiera la contratación por prestación de servicios de personal pensionado, ésta deberá reunir exclusivamente las calidades y requisitos exigidos en los estudios previos y obedecer a la necesidad del servicio a contratar.” (resaltado en el texto)

En consecuencia, la persona a contratar deberá reunir los requisitos exigidos en los estudios previos y obedece a la necesidad del servicio a contratar.

Sin embargo, es decisión del ordenador del gasto el entrar a determinar la necesidad del objeto a contratar y el verificar si la persona cumple o no con el perfil requerido conforme a la experiencia e idoneidad requerida del objeto a contratar.

Cabe resaltar que no existe una obligatoriedad de contratar con pensionados, es discrecional del ordenador del gasto el seleccionar a la persona a contratar tan es así que no requiere contar con varias ofertas, por ello debe dejar constancia por escrito de su decisión.”. (Subrayado fuera de texto)

3. ¿En caso de ser beneficiario de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, o una devolución de saldos en el RAIS se les aplica la circular 020 de 2010?

Reiteramos la respuesta dada a su primera inquietud y que aplica de forma integral a la presente, añadiendo que, en el caso de la devolución de saldos en cualquiera de los regímenes pensionales existentes, menos aún se puede hablar de naturaleza pensional teniendo en cuenta que esta figura es abiertamente contraria de esta y se predica precisamente de aquellos que no pueden acceder a ella.

4. ¿La circular 020 de 2010 está siendo aplicada en las diferentes territoriales del SENA?”.

La Circular 020 de 2010, fue expedida por la Dirección Jurídica y se encuentra dirigida al Secretario General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales Y Subdirectores de Centros de Formación a nivel nacional, en la actualidad no ha sido modificada, derogada o recogida por ninguna otra norma de igual o superior jerarquía, en consecuencia, debe dársele cumplimiento por todos aquellos agentes a quienes va dirigida y están encargados de este.

En este contexto, se reitera lo expuesto por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en los conceptos a que se ha hecho mención, en el sentido de que es procedente celebrar contratos de prestación de servicios con personas que gocen de pensiones públicas, para lo cual deberán tenerse en cuenta las pautas indicadas en las Circulares 3-2009-000021 de 2009, y 57 de 2015 emanadas de la Secretaría General del SENA, así como la Circular 20 de 2010 (diciembre 3) expedida por la Dirección Jurídica,que pueden consultarse en el Normograma del SENA.

La contratación de una persona que goce de una pensión puede hacerse en los términos antes indicados, con independencia de si se trata de pensionado del régimen de prima media con prestación definida (Colpensiones); del sistema de ahorro individual con solidaridad (Fondo Privado de Pensiones) o de regímenes pensionales especiales. Menos aún, en tratándose de personas que gozan de una garantía de protección y apoyo como lo son la cónyuge supérstite y los hijos del pensionado.

En suma, y en relación con la consulta formulada, no existe norma que impida que una persona con pensión de invalidez pueda celebrar contratos con entidades estatales, siempre y cuando esté en capacidad de cumplir a cabalidad el objeto contractual, en atención a su edad y/o estado de invalidez y reúna las calidades y requisitos exigidos en los estudios previos y a las necesidades del servicio.

Sin embargo, si bien no existe prohibición para celebrar contratos con pensionados por vejez o invalidez, no es menos cierto que el ordenador del gasto respectivo tiene la facultad para evaluar y decidir sobre las eventuales contrataciones que deban adelantarse en la respectiva vigencia fiscal, acorde con el principio de planeación, pues la no existencia de la referida prohibición, en modo alguno puede constituirse per se en una circunstancia que enerve la autonomía de la entidad estatal para definir la celebración de los contratos que a su juicio se requieran, de acuerdo con los planes y programas institucionales y a la necesidad del servicio a contratar.

En estos términos y conforme a la normatividad y jurisprudencia vigentes a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

MARTHA BIVIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica

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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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