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CONCEPTO 41736 DE 2019
(junio 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Contratación con persona que recibió devolución de aportes o indemnización sustitutiva
En respuesta a su comunicación electrónica de fecha 20 de junio de 2019, radicada con el número 8-2019-039760, mediante la cual solicita concepto sobre la viabilidad de celebrar contrato de prestación de servicios con una persona que presenta devolución de aportes o indemnización sustitutiva; al respecto, de manera comedida le informo.
En la comunicación puntualiza lo siguiente:
“Se requiere realizar contratación de prestación de servicios en la Regional Valle y en consideración al plan de mitigación establecido en la circular No. 3-2018-000159 de 2018, se encuentra dentro de los candidatos opcionados, una persona que recibió devolución de saldos en las condiciones contempladas en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que establece: ´Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho´, y no haber acumulado el capital necesario para lograr financiar una pensión o al menos llegar a igualar el salario mínimo impuesto, el afiliado puede entonces optar por el derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, es decir, por una devolución de saldos”.
En relación con esta situación formula las siguientes preguntas:
- ¿Es viable la contratación de prestación de servicio de personas que en virtud de la ley hayan recibido devolución de capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, es decir devolución de saldos?
- En caso de ser viable la contratación, ¿se estaría por parte del contratista en la obligación de seguir aportando al sistema de salud y ARL por el 40% del valor mensual del contrato y no estaría en la obligación de seguir realizando aportes al sistema de seguridad en pensiones una vez aporte el reconocimiento de la pensión sustitutiva en firme o constancia del fondo privado de la devolución de saldos?
- ¿La persona no tendría el estatus de pensionada? De ser afirmativo, ¿debería cumplir con las condiciones establecidas por el SENA para la contratación de pensionados?
- ¿Es posible que la persona se afilie a los Beneficios económicos periódicos conocidos como BEEPS de COLPENSIONES, con el fin de tener un ahorro durante el tiempo del contrato?
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:
Ley 100 de 1993 – arts. 37 y 66
Ley 797 de 2003 – art. 4o
Decreto 1833 de 2016 “Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones” – art. 2.2.1.1.1.
Sentencia C-529 de 2010 - Corte Constitucional
Concepto 17 de 2016 (marzo 29) - Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
ANALISIS JURÍDICO
El Decreto 1833 de 2016 “Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones” prevé:
“ARTÍCULO 2.2.1.1.1. Pensiones y prestaciones del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones, en cualquiera de los dos regímenes que se describen más adelante, garantiza a sus afiliados y a sus beneficiarios, cuando sea el caso, las siguientes pensiones y/o prestaciones económicas:
1. Pensión de vejez.
2. Pensión de invalidez.
3. Pensión de sobrevivientes.
4. Auxilio funerario.
PARÁGRAFO. Cuando no se cumplan los requisitos mínimos para acceder a las pensiones previstas, habrá lugar, en todo caso, a la devolución de saldos o a las indemnizaciones sustitutivas que correspondan”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
En este sentido, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 establece la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida:
“ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
Por su parte, el artículo 66 de la precitada Ley 100 de 1993 en relación con la devolución de aportes en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad señala:
“ARTÍCULO 66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.
Como antes quedó señalado, la devolución de aportes en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o la indemnización sustitutiva en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida procede cuando la persona no alcanza a reunir los requisitos para pensionarse.
En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la devolución de aportes es un auxilio económico para todas aquellas personas que, teniendo la edad para pensionarse, no cuentan con el capital necesario o la cantidad de semanas mínimas requeridas para consolidar su derecho pensional y no tienen la posibilidad financiera de continuar cotizando al sistema para adquirir su estatus.
Así pues, si el afiliado que cumple la edad para pensionarse por vejez y no cumple con el número mínimo de semanas exigidas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o tiempo de servicios en el Régimen de Prima Media con prestación definida, es decir, no reúne los requisitos para pensionarse, puede solicitar la devolución de aportes o la indemnización sustitutiva respectivamente.
Acorde con lo antes expuesto y sobre la posibilidad de celebrar contrato de prestación de servicios con persona que haya recibido devolución de aportes o indemnización sustitutiva, el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en Concepto 17 de 2016 (marzo 29) indicó:
“(…) En estas condiciones y para el caso del hipotético planteado como consulta, tenemos que una persona que ha cumplido la edad exigida por la ley para acceder a la pensión de vejez, si no ha seguido aportando como afiliado, se encuentra en una de las siguientes condiciones: 1. Goza de la pensión de vejez de COLPENSIONES. 2. Goza de una pensión de vejez de un Fondo Administrador de Pensiones, 3. Recibió la indemnización sustitutiva del régimen de prima media con prestación definida y 4. Recibió la devolución de su capital ahorrado en un Fondo de Pensiones (caso de la consulta).
Cualquiera de los casos enunciados tienen un efecto común, es el de poner fin a la obligación de afiliarse y aportar a la seguridad social en pensiones, por cuanto su relación con el régimen devino en el goce de una pensión o en el recibo de una suma dineraria a cambio de la misma por no cumplir los requisitos para acceder a ella. En todos los casos podríamos decir que se agota la relación con el régimen pensional y el afiliado pasa a ser beneficiario de las prestaciones previstas y, en consecuencia, cesa la causa que genera la obligación de afiliación y aportes a pensiones.
En conclusión, si hay una persona en las condiciones previstas, es decir, que sea pensionada por vejez en cualquiera de los dos regímenes, o que ha recibido la indemnización sustitutiva o la devolución de los ahorros de su cuenta en un fondo de pensiones, ya no tiene que afiliarse y cotizar al régimen de pensiones pues ya recibió las prestaciones previstas, las cuales no son susceptibles de repetirse, careciendo de objeto y causa una nueva afiliación y una nueva aportación que nunca producirán los efectos prestacionales esperados. Por tanto, tampoco se puede exigir afiliación y aporte a pensiones a un pensionado por vejez o a quien haya recibido la indemnización sustitutiva o la devolución de ahorros, no siendo ninguno de estos casos causal de impedimento para celebrar un contrato de prestación de servicios”.
Teniendo en cuenta lo anterior, si el contratista no está obligado a cotizar a pensiones por encontrarse en cualquiera de las situaciones antes señaladas, deberá presentar copia de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, en el cual aparezca que solo le corresponde realizar los aportes a salud y riesgos laborales sobre el 40% del valor mensualizado del contrato que constituye el ingreso base de cotización (IBL) al Sistema de Seguridad Social Integral.
Al respecto deberá solicitar al operador de información de la Planilla Integrada de Liquidación de aportes (PILA) que se realicen los ajustes correspondientes por encontrarse en la situación antes descrita.
El estatus pensional se adquiere cuando la persona ha cumplido los requisitos para tener derecho a una pensión y ésta le ha sido reconocida por el Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliada. El hecho de que la persona se encuentre pensionada, no le impide celebrar contrato de prestación de servicios con una entidad estatal.
El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en Conceptos 1202014 de 2014, 11 de 2016 y 13974 de 2016 se ha pronunciado en el sentido de que es procedente celebrar contratos de prestación de servicios con personas que gocen de pensión, para lo cual deberán tenerse en cuenta las pautas indicadas en las Circulares No. 3-2009-000021 del 29 de enero de 2009; No. 3-2010-000259 del 1o de octubre de 2010, No. 20 del 3 de diciembre de 2010 y Circular No. 57 de 2015.
Ahora bien, si se trata de una persona a quien se le ha reconocido la pensión de vejez en firme y se vincula a una entidad pública o privada mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, no estará obligada a realizar los aportes al sistema de pensiones.
Igualmente, la obligación de realizar aportes al sistema de pensiones cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Al respecto, el artículo 4o de la Ley 797 de 2003[1], que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, establece:
“ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. (Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003). “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes” (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Tal como quedó expuesto en respuesta precedente, la persona que recibió devolución de aportes o indemnización sustitutiva no tiene la condición de pensionado, razón por la cual tampoco es causa que le impida celebrar un contrato de prestación de servicios con la entidad.
En consecuencia, la persona que se encuentre en las situaciones antes descritas deberá solicitar al operador de información de la Planilla Integrada de Liquidación de aportes (PILA) que se realicen los ajustes correspondientes por encontrarse pensionado, por reunir los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o por haber recibido devolución de aportes o indemnización sustitutiva.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado.
En cuanto a la situación de si es posible que la persona se afilie a los beneficios económicos periódicos conocidos como BEEPS de COLPENSIONES con el fin de tener un ahorro durante el tiempo del contrato, en este caso por tratarse de una situación de carácter particular que le corresponde definir a la persona interesada, no es viable conceptuar al respecto.
RESPUESTA JURÍDICA
De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados de la siguiente manera:
Pregunta 1. ¿Es viable la contratación de prestación de servicio de personas que en virtud de la ley hayan recibido devolución de capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, es decir devolución de saldos?
Respuesta. Es viable la contratación de prestación de servicios con una persona que haya recibido devolución de saldos acumulados en su cuenta de ahorro pensional o pensión sustitutiva, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (arts. 37 y 66) y lo establecido en el Decreto 1833 de 2016 (art. 2.2.1.1.1), en concordancia con el pronunciamiento emitido por nuestra dependencia mediante Concepto 17 del 29 de marzo de 2016.
El hecho de que la persona se encuentre en esa situación, no le impide celebrar contrato de prestación de servicios con una entidad estatal.
En relación con este tema se recomienda tener en cuenta las pautas indicadas en las Circulares No. 3-2009-000021 del 29 de enero de 2009; No. 3-2010-000259 del 1o de octubre de 2010, No. 20 del 3 de diciembre de 2010 y No. 57 de 2015.
Pregunta 2. En caso de ser viable la contratación, ¿se estaría por parte del contratista en la obligación de seguir aportando al sistema de salud y ARL por el 40% del valor mensual del contrato y no estaría en la obligación de seguir realizando aportes al sistema de seguridad en pensiones una vez aporte el reconocimiento de la pensión sustitutiva en firme o constancia del fondo privado de la devolución de saldos?
Respuesta. Es afirmativa la respuesta, pues cuando un cotizante recibe devolución de saldos de un fondo privado de pensiones (Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) o pensión sustitutiva de COLPENSIONES (Régimen de Prima Media con Prestación Definida) no está obligado a seguir cotizando por concepto de pensiones, evento en el cual es necesario que presente copia de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, en el cual aparezca que sólo le corresponde realizar los aportes a salud y riesgos laborales sobre el 40% del valor mensualizado del contrato que constituye el ingreso base de cotización (IBL) al Sistema de Seguridad Social Integral.
En estos casos al contratista le compete el deber de solicitar al operador de información de la Planilla Integrada de Liquidación de aportes (PILA) que se realicen los ajustes correspondientes por encontrarse en la situación antes descrita.
Pregunta 3. ¿La persona no tendría el estatus de pensionada? De ser afirmativo, ¿debería cumplir con las condiciones establecidas por el SENA para la contratación de pensionados?
Respuesta. La persona que recibió devolución de aportes o indemnización sustitutiva no tiene la condición de pensionado, pero tampoco es causa que le impida celebrar un contrato de prestación de servicios con la entidad.
En consecuencia, la persona que se encuentre en las situaciones antes descritas le compete solicitar al operador de información de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) que se realicen los ajustes correspondientes y presentar la planilla en la cual aparezca que sólo le corresponde realizar los aportes a salud y riesgos laborales sobre el 40% del valor mensualizado del contrato que constituye el ingreso base de cotización (IBL) al Sistema de Seguridad Social Integral.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado.
Pregunta 4. ¿Es posible que la persona se afilie a los beneficios económicos periódicos conocidos como BEEPS de COLPENSIONES, con el fin de tener un ahorro durante el tiempo del contrato?
Respuesta. Por tratarse de una decisión de carácter particular, le corresponde definirla a la persona interesada.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de los incisos 2o y 3o del artículo 4o de la Ley 797 de 2003, señaló en la Sentencia C-529 de 2010:
“Ahora bien, la Corte encontró que del tenor literal del artículo 4o de la Ley 797 de 2003 se desprende una regla clara reguladora del evento en que el afiliado al sistema pensional siga vinculado laboralmente o contractualmente, a pesar de haber reunido los requisitos de acceso a la pensión. En esta hipótesis, la obligación de cotizar al sistema desaparece, lo cual no se altera aun cuando continúe una relación laboral o de contrato de prestación de servicios. En tal evento, el inciso tercero de la norma permite que se sigan haciendo aportes voluntarios, lo que a juicio de la Corte se predica tanto del régimen pensional de prima media como del sistema de ahorro privado, con la única diferencia que en el régimen de prima media dichos aportes no incrementarían el monto de la pensión más allá del porcentaje máximo fijado en la ley. En todo caso, los aportes voluntarios del trabajador que sigue vinculado laboralmente obligaría consecuentemente al empleador a efectuar los aportes correspondientes al sistema pensional.”
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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