CONCEPTO 12860 DE 2020

(junio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

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En respuesta a su comunicación electrónica con radicado 9-2020-006248 del 19 de mayo de 2020, mediante la cual solicita concepto jurídico que precise si la firma manuscrita tiene la misma validez de una firma electrónica o digital.; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación manifiesta:

Teniendo en cuenta la transformación digital para la internacionalización del SENA, el uso de las nuevas tecnologías y la situación de salud pública a nivel mundial, me permito solicitar concepto sobre lo siguiente:

 Con fundamento en lo expuesto solicita las siguientes aclaraciones:

1. ¿Según la legislación colombiana, la firma manuscrita de un conviniente o firmante tiene la misma validez jurídica de una firma electrónica o digital?

2. ¿Es viable para el SENA la suscripción de convenios o instrumentos de negociación internacional mediante la utilización de la firma electrónica o digital de las partes?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

Ley 527 de 1999 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.”

Decreto 2364 de 2012 “Por medio del cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 527 de 1999, sobre la firma electrónica y se dictan otras disposiciones.”

Código de Comercio – articulo 826

Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”

ANÁLISIS JURÍDICO

La innovación tecnológica ha impuesto el uso de herramientas y recursos virtuales para la ejecución de diversas actividades que ha impactado la vida cotidiana y también el contenido de la reglamentación aplicable. El incontable número de documentos en medio físico ahora se tramitan de manera virtual y se firman por medios electrónicos. Esto obedece también a la política de cero papel.

En consecuencia, la aplicación de la tecnología en el derecho cambió el sistema para satisfacer las nuevas necesidades que surgieron a partir del avance tecnológico. En este sentido las firmas digitales o digitalizadas y electrónicas tiene la misma validez jurídica de la firma manuscrita y son reconocidas en Colombia en contratos y documentos en general, excepto en los casos en que de forma específica es exigida por ley la firma manuscrita.

En Colombia la Ley 527 de 1999, constituye el marco jurídico integral y general que avala, salvo algunas excepciones, el uso de los mensajes de datos o documentos electrónicos en todas las actividades de los sectores público y privado. Otorga pleno valor probatorio a los mensajes de datos y establece que no se podrá negar eficacia jurídica en actuaciones judiciales o administrativas a este tipo de información.

La Ley 527 de 1999, fue reglamentada, entre otros, por el Decreto 2364 de 2012 sobre la firma electrónica.

El Decreto 1078 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, compila todas las normas reglamentarias sobre las innovaciones tecnológicas, tales como cédula de ciudadanía digital, credenciales de autenticación, documento electrónico, documento electrónico de archivo, escritura pública electrónica, carpeta ciudadana digital, firma electrónica y firma digital, ente otras regulaciones.

El Decreto 1413 de 2017 también establece que el uso de los servicios ciudadanos digitales será obligatorio para los organismos y entidades públicas, así como para los particulares que desempeñen funciones públicas. (Art. 2.2.17.3.1)

La Ley 527 de 1999 y los decretos reglamentarios compilados en el Decreto 1078 de 2015 recogen los diferentes principios jurídicos de los medios electrónicos, como son: el principio de equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica, la inalterabilidad del derecho sustancial preexistente y la internacionalidad, estableciendo como atributos generales de certeza jurídica los de autenticidad, integridad y disponibilidad.

Equivalencia funcional

Se basa en un análisis de los objetivos y funciones que cumple el documento sobre papel para determinar la manera de satisfacerlos en el contexto tecnológico. El fin es la creación de técnicas y mecanismos telemáticos orientados a cumplir la misma función que desempeñan los tradicionales documentos en papel, con idénticas garantías de seguridad y confianza en la información consignada, es decir, los requisitos técnicos, bajo los cuales un documento electrónico cumple la misma finalidad atribuida a un soporte en papel y, por consiguiente, se tiene como su homólogo para efectos jurídicos.

Ahora bien, el Código de Comercio en su artículo 826 define la firma como la expresión del nombre del suscriptor o cualquier elemento, signo o símbolo cuyo propósito sea servir de medio de identificación personal.

La firma en Colombia está regulada de manera particular, pues existen distintas clases de firmas reconocidas y por ello su tratamiento varía, entre ellas, las siguientes:

- Firma tradicional o manuscrita.

- Firma electrónica

- Firma digital.

La Ley 527 de 1999 en el artículo 7°, reconoce dos tipos de firma: la firma electrónica y la firma digital:

Determina que “Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.”

Firma Digital. Es el procedimiento matemático que adherido a una información electrónica permite establecer la autoría de dicha información y si ésta ha sido alterada.

Firma electrónica. Es aquel mecanismo técnico que permite identificar a una persona ante un sistema de información, siempre y cuando dicho mecanismo sea confiable y apropiado, es decir, de acuerdo con el Decreto 2364 de 2012, el mecanismo que garantiza autenticidad e integridad.

El Decreto 2364 de 2012 en el art. 1°, numeral 3, define la firma electrónica de la siguiente manera: “Métodos tales como códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente”.

Así las cosas, si bien es cierto el concepto se separa del carácter manuscrito de la firma tradicionalmente conocida, tal disposición normativa equipara los efectos de la firma electrónica a la manuscrita y permite la agilidad en diferentes relaciones jurídicas.

Cumplimiento de requisito de firma. Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje. [1]

Confiabilidad de la firma electrónica. Se considera fiable la firma electrónica si:

- Los datos de creación de la firma en el contexto empleado corresponden exclusivamente al signatario.

- Puede detectarse cualquier modificación no autorizada del mensaje de datos realizada después del momento de ejecutar la firma.

En cuanto a la firma digital se satisface este requisito si:

- Tan solo una persona usa y controla el uso de dicha firma

- Puede ser verificada

- Está vinculada a la información o mensaje de tal modo que si estos fueran modificados, la firma resultaría nula.

- Es conforme con las normas relevantes.

Así mismo la ley señala que las partes pueden establecer acuerdos sobre los diferentes métodos de firmas o comunicaciones electrónicas y transacciones electrónicas, creación de documentos electrónicos, o cualquier otra actividad que implique el intercambio electrónico de datos.

Se presume que estos mecanismos o técnicas de identificación personal cumplen con los requisitos para firmas electrónicas a menos que se demuestre lo contrario. No obstante, los métodos de autenticación que se utilicen deben poder garantizar las condiciones de autenticidad e integridad, definidas como parte del alcance del concepto de confiabilidad.

Cabe agregar que el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, dictado en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, en su artículo 11 indica que se podrán firmar actos, providencias y decisiones utilizando firma autógrafa mecánica, cuando no se cuenta con firma digital o firma digitalizada o escaneada; precisando que cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio. También establece la posibilidad de realizar reuniones no presenciales en los órganos colegiados (art. 12)

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios compilados en el Decreto 1078 de 2015, Único Reglamentario Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las entidades públicas deben implementar archivos electrónicos, carpeta ciudadana digital, firma electrónica y firma digital, ente otras, con el fin de poder modernizar sus procesos de gestión y cambiar los archivos físicos por archivos electrónicos.

Todo documento con firma digital o electrónica tendrá validez siempre que cumpla con los requisitos que garanticen su autenticidad, integridad y disponibilidad.

Existen diferentes tecnologías que permiten verificar la integridad del documento firmado y la autenticidad de la firma.

Se presume que estos mecanismos o técnicas de identificación personal cumplen con los requisitos para firma digital o electrónica a menos que se demuestre lo contrario.

En todo caso será la entidad quien bajo el cumplimiento de estos principios y a la luz de la ley y las normas internas, determine quienes están facultados para utilizar la firma digital o electrónica y en que documentos.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo anterior se procede a responder los interrogantes formulados, así:

PREGUNTA 1. ¿Según la legislación colombiana, la firma manuscrita de un conviniente o firmante tiene la misma validez jurídica de una firma electrónica o digital?

RESPUESTA: las firmas digitales o digitalizadas y electrónicas tiene la misma validez jurídica de la firma manuscrita y son reconocidas en Colombia en contratos y documentos en general, excepto en los casos en que de forma específica es exigida por ley la firma manuscrita.

PREGUNTA 2. ¿Es viable para el SENA la suscripción de convenios o instrumentos de negociación internacional mediante la utilización de la firma electrónica o digital de las partes?

RESPUESTA: Es viable, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de autenticidad, confiabilidad e integridad y las partes hayan establecido acuerdos sobre los métodos de firmas o comunicaciones electrónicas, transacciones electrónicas, creación de documentos o cualquier otra actividad que implique el intercambio electrónico de datos.

Además de la firma electrónica o digital, se puede utilizar firma autógrafa mecánica o firma digitalizada o firma escaneada.

Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por medios electrónicos.

En caso que requieran aclaraciones o precisiones sobre mensaje de datos, documentos electrónicos y firmas digitales o electrónicas, sugerimos apoyarse en la Oficina de Sistemas de la Dirección General del SENA.  

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

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