CONCEPTO 15416 DE 2023

(Marzo 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 11 de marzo de 2023 radicada con el número 19-9-2023-001689 formula una serie de interrogantes, los cuales serán respondidos más adelante, relacionados con la contratación simultánea de una persona misma mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios con el SENA.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS

1o. La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse conforme con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

El artículo 209 de la Constitución Política establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

Conforme con lo anterior, la actividad contractual que realiza la Administración Pública sea jurídica, material o técnica, ha de sujetarse a los principios que la inspiran, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, observando de paso las reglas previstas para adelantar la actuación administrativa de carácter contractual mediante las modalidades señaladas en la ley.

Pues bien, conforme con lo previsto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación a través de las diferentes modalidades, tales como licitación pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.

Para efectos de determinar la modalidad de contratación, como bien lo señala el Manual de Contratación del SENA, es preciso justificar su escogencia, teniendo en cuenta: la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, alcance y tipo de contrato, el valor o cuantía del contrato y el plazo, entre otros aspectos, lo cual debe estar acompañado de los estudios previos, estudios del sector, apropiación presupuestal y las condiciones de la contratación que se piensa adelantar, todo ello y con sujeción al principio de planeación.

Sobre el proceso de contratación de servicios personales, cabe recordar lo señalado en la Circular 192 de 2022 expedida por el Director General del SENA mediante la cual se impartieron directrices y lineamientos para el proceso de contratación de servicios personales en el SENA para la vigencia 2023, sobre la cual habremos de referirnos más adelante.

2o. Ahora bien, sobre los contratos de prestación de servicios el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, consagra que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” y dentro de éstos se relaciona el “contrato de prestación de servicios”.

El numeral 3o del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece:

“3o. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. (Subrayado fuera del texto).

El literal h) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 dispone:

“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(...)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(...)

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; (...).” (Subrayado fuera de texto)

En desarrollo de estas disposiciones, el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015 prevé:

“ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.9. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN, O PARA LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS ARTÍSTICOS QUE SOLO PUEDEN ENCOMENDARSE A DETERMINADAS PERSONAS NATURALES. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.

3o. El artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 5 y 90 de la Ley 1474 de 2011 establecen las causales de inhabilidad e incompatibilidad para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales.

Como bien lo ha señalado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a la contratación de las entidades estatales tiene carácter taxativo y es de aplicación restrictiva, lo cual significa que las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresamente previstas en la ley y su aplicación no puede hacerse extensiva por analogía o por cualquier método de interpretación normativa.

En este contexto, frente a la inquietud planteada sobre si una persona natural puede celebrar uno o más contratos de prestación servicios con la misma entidad estatal, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto radicación No. 1344 de 2001 (10 de mayo 10), consejero ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, expresó:

“(...) los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4a de 1992, no son aplicables al particular que celebra contratos con una entidad estatal. No sobra advertir, que no existe norma que establezca incompatibilidad al respecto por lo que, conforme al artículo 6o constitucional, al particular contratista sólo le es exigible la responsabilidad ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, en los términos que ellas señalen, circunstancia que impide, por lo demás, toda aplicación analógica o extensiva de las prohibiciones establecidas para los servidores públicos Por lo demás, el artículo 8o ibídem regula lo relativo a las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales.

Estas mismas razones explican la inexistencia de incompatibilidad para que una misma persona natural celebre más de un contrato de prestación de servicios.” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 49881 de 2015 (26 de marzo) señaló:

“(...) De acuerdo a lo expresado por el Consejo de Estado y lo establecido en la Ley 80 de 1993, el Estatuto Anticorrupción Ley 1474 de 2011 y demás disposiciones en materia de inhabilidades en materia de contratación, no existe norma que limite la celebración de contratos de prestación de servicios a una misma persona natural durante un mismo lapso o que las inhabilite para suscribir más de un contrato de prestación de servicios con una misma entidad o varias entidades públicas, siempre y cuando la persona sea idónea de tal forma que cumpla con el perfil, competencias, y requisitos de formación académica y experiencia que permitan la ejecución exitosa del objeto contractual…

“Atendiendo a la normativa y las sentencias citadas no se encuentra impedimento o prohibición que inhabilite a una persona particular con el fin de suscribir uno (1) o varios contratos u órdenes de prestación de servicios con una entidad o varias entidades del Estado, durante un mismo lapso de tiempo (sic) siempre y cuando se acredite la idoneidad para la ejecución exitosa de los contratos”.

En el mismo sentido, el Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 217331 de 2016 (10 de octubre) expresó:

“De acuerdo a lo expresado por el Consejo de Estado y lo establecido en la Ley 80 de 1993, no existe norma que limite la celebración de contratos de prestación de servicios a una misma persona natural durante un mismo lapso o que las inhabilite para suscribir más de un contrato de prestación de servicios.

Teniendo en cuenta que las inhabilidades para contratar deben estar consagradas en forma expresa, clara y son taxativas y de interpretación restrictiva, esta Dirección considera que no existe inhabilidad para que una persona natural pueda suscribir uno o más contratos de prestación de servicios con la Administración Pública, siempre y cuando esté en capacidad de cumplir a cabalidad los objetos previstos en ellos”.

A pesar de lo antes expuesto, mediante Directiva Presidencial 08 de 2002 se impartieron medidas para fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público, en cuanto estableció una limitación para que personas naturales que hubieren celebrado previamente contratos de prestación de servicios con entidades estatales, suscriban contratos de apoyo a la gestión con entidades pertenecientes al orden nacional de la Rama Ejecutiva del poder público, cuando la justificación para la contratación sea la insuficiencia de personal de planta

En el SENA mediante Circular 0192 de 2022 (9 de noviembre) se impartieron directrices y lineamientos para la contratación de servicios personales para la vigencia 2023, señalando que “Solo podrán suscribirse contratos de servicios personales para instructor, o para apoyar la gestión misional o administrativa, cuando exista la necesidad del servicio debidamente justificada por la dependencia o el Centro de Formación, se cuente con los recursos presupuestales disponibles y esté incluido en el ´Plan Anual de Adquisiciones 2023´, adicionalmente es deber de los ordenadores del pago y del gasto cumplir a cabalidad las normas, políticas y lineamientos de austeridad, eficiencia, economía y efectividad, para lo cual, conforme a las Directrices Presidenciales números 01 y 08 de 2022, el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 y el artículo 3o del Decreto No. 397 de 2022, cada Dirección, Oficina, Regional o Centro debe realizar una revisión previa y rigurosa de las s razones que justifiquen la contratación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión para suscribir solamente los que sean estrictamente indispensables según sus necesidades y por el tiempo necesario durante la vigencia 20223…”

El numeral 2 señaló que es obligación de todos los ordenadores del gasto el SENA dar estricto cumplimiento a la Directiva Presidencial 008 de 2022, resaltando que el numeral 1.1. de dicha Directiva exige: “(...) Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP. Tampoco si en sus plantas de personal hay carpos en vacancia definitiva por más de 6 meses.

Cada representante legal verificará que la entidad que representa cumpla con lo establecido en esta directiva en relación con este tipo de contratos”.

No obstante lo anterior, y frente a lo señalado en la mencionada Directiva Presidencial, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado mediante Auto del 22 de febrero de 2023 dentro del proceso radicado con el número 11001-03-24-000-2022-00393-00 (69.231) resolvió suspender de manera provisional el aparte “si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP”, contenido en el inciso 4o del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, es decir se suspendieran sus efectos en cuanto estableció una inhabilidad o incompatibilidad para contratar con el Estado.

RESPUESTA PREGUNTAS

A continuación procedemos a responder las preguntas formuladas:

PREGUNTAS 1 y 2. ¿La circular 196 del 21 de diciembre de 2016, se encuentra vigente o fue derogada? ¿La circular solo aplicaría a contratos de instructores?

RESPUESTA: En este punto se responden las preguntas 1 y 2. Mediante Circular 196 de 2016 (21 de diciembre) modificada por la Circular 202 de 2016 (28 de diciembre) expedidas por el Director de Formación Profesional del SENA, se impartieron orientaciones para contratación de instructores, modalidades: presencial, virtual y a distancia para la vigencia 2017.

Como puede observarse, la Circular 196 de 2016, y su modificatoria, se refería a la contratación de instructores para la vigencia 2017.

PREGUNTA 3. ¿El plan de mejoramiento de la contraloría general de la Republica de 2016 se encuentra vigente?

RESPUESTA: Mediante Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-42 de 2020, modificada por Resolución REG-OGZ-0047 de 2021 expedidas por el Contralor General de la República se reglamentó la rendición electrónica de la cuenta, los informes y otra información que realizan los sujetos de vigilancia y control fiscal a la Contraloría General de la República a través del Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informes y Otra Información (SIRECI).

El artículo 38 de la precitada resolución orgánica prevé que el Plan de Mejoramiento es el instrumento que contiene la información del conjunto de las acciones correctivas y/o preventivas que debe adelantar un sujeto de vigilancia y control fiscal o entidad territorial, en un período determinado, para dar cumplimiento a la obligación de subsanar y corregir las causas administrativas que dieron origen a los hallazgos identificados por la Contraloría General de la República, como resultado del ejercicio de una actuación fiscal.

A su turno, el artículo 41 ibidem establece que el Plan de Mejoramiento que se suscribe, cubre el período que adopte el sujeto de vigilancia y control fiscal o entidad territorial para su ejecución, con base en los resultados del proceso de la actuación fiscal que lo haya establecido, cuyos avances del plan de mejoramiento, tiene una periodicidad semestral con corte a junio 30 y diciembre 31. Por lo anterior debe verificarse el periodo establecido para el cumplimiento de las acciones de mejora propuestas para levantar los hallazgos correspondientes y si se dio cumplimiento a dichas acciones.

PREGUNTA 4. ¿Se puede contratar una persona que tiene vigente otro contrato con el Sena?

RESPUESTA: De acuerdo con lo antes expuesto se encuentra que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades desarrolladas con la administración o funcionamiento de una entidad pública que tiene como objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales por tratarse de un contrato y no de una relación laboral.

Con sujeción al principio de planeación y acorde con la modalidad de selección de contratación directa aplicable a la contratación para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se deberán elaborar los correspondientes estudios previos - que constituyen la justificación de la contratación, constituir las apropiaciones presupuestales que fueren pertinentes y definir las condiciones de la contratación, con arreglo a lo contemplado en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en el Decreto 1082 de 2015 y en el Manual de Contratación del SENA.

Ahora, tal como atrás quedo expuesto, en el estatuto de contratación estatal que actualmente integran las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 1082 de 2015, así como en la Ley 1474 de 2011, no existe norma que consagre prohibición, inhabilidad o impedimento para que una persona pueda celebrar dos o más contratos con una misma entidad estatal.

Así pues, a nuestro juicio, no se encuentra impedimento o prohibición para que un particular suscriba uno (1) o varios contratos de prestación de servicios con la misma entidad estatal o con otras entidades del Estado, durante un mismo lapso siempre y cuando se acredite su idoneidad y esté en capacidad de cumplir y ejecutar en forma oportuna, eficiente y a cabalidad los objetos previstos en cada uno de los contratos, tal como lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto radicación No. 1344 de 2001 y que ha reiterado la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Por consiguiente, los ordenadores del gasto y los servidores públicos del SENA competentes en materia de contratación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, deberán evaluar en cada caso concreto la necesidad y las condiciones para adelantar el correspondiente proceso de selección para efectos de su eventual contratación, para lo cual se deberá tener en cuenta no sólo lo previsto en las normas que integran el Estatuto de Contratación Estatal sino las directrices y lineamientos emanados de la Dirección General o la Secretaría General del SENA, en especial las contenidas en la Circulares 192 de 2022 (9 de noviembre) expedida por el Director General del SENA y la Circular 209 de 2022 (22 de noviembre) emanada de la Secretaría General del SENA.

Finalmente, como bien se expuso con antelación, es necesario tener en cuenta que las directrices contenidas en el inciso 4o del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 008 de 2022 relacionadas con la imposibilidad de celebrar contratos con personas que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, se encuentran suspendidas provisionalmente por disposición de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tal como atrás quedó anotado, motivo por el cual no producen efectos las referidas directrices mientras dure dicha suspensión.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
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1.Modificada por la Resolución REG-OGZ-0047 de 2021, “por la cual se adiciona el capítulo IV “Información de la Acción de Repetición de las Entidades Públicas” al Título III de la Resolución Orgánica 0042 del 25 de agosto de 2020”.

2. Ver Decreto 111 de 1996 artículo 71

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica
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