CONCEPTO 17613 DE 2020

(julio 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

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En respuesta a su comunicación electrónica del día 26 de junio de 2020, con radicado 8-2020-035354, mediante la cual solicita concepto con el fin de precisar si se pueden proferir y comunicar los actos administrativos por los cuales se reubican funcionarios de la planta de personal permanente del SENA en vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación puntualiza:

“(…) la Secretaría General a través de las Circulares No. 01-3-2019-000188 del 26 de noviembre de 2019 y 01-2-2019-000206 del 10 de diciembre de 2019, estableció la "Guía para el Trámite de Movimientos de Personal de Empleados Públicos de la Planta Global Permanente de Personal" y el cronograma para las diferentes fases del proceso.

En este orden de ideas, una vez finalizado el plazo para presentar solicitudes de movimientos de personal y después de un proceso de análisis minucioso, ecuánime, transparente y objetivo de las 391 solicitudes a la luz de los lineamientos establecidos para su estudio, se obtuvo el resultado de 116 solicitudes viabilizadas para su efectiva materialización.

Que dada las directrices impartidas por el Gobierno y las Autoridades Nacionales para el manejo y contención del virus COVID – 19 (Coronavirus), el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA adoptó medidas de carácter temporal y extraordinario, entre ellas, la suspensión de todo movimiento físico de personal en todo el país, tal como quedo consignado en la Circular No. 0000050 del 16 de marzo del 2020, hecho que conlleva a que la expedición de los actos administrativos por los cuales se materializan las reubicaciones aprobadas en el marco de la convocatoria de traslados y reubicaciones quedará sujeta a la superación de la emergencia sanitaria declara por el Gobierno Nacional.

Contextualizado lo anterior, amablemente solicito absolver los siguientes interrogantes en aras de establecer las acciones administrativas a desplegar:

¿Es viable expedir y comunicar los actos administrativos de reubicaciones, estableciendo una condición resolutoria sujeta a la declaratoria de la superación de la emergencia sanitaria, teniendo en cuenta la producción de efectos de estos?

Considerando que la Circular No. 0000050 del 16 de marzo del 2020, está siendo examinada por el Consejo de Estado en control de legalidad, ¿resulta viable expedir actos administrativos de reubicaciones, pese a la suspensión de todo movimiento físico de personal declarada en la citada circular?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En relación con el caso consultado se tendrán en cuenta los siguientes precedentes normativos

Ley 489 de 1998

Decreto 250 de 2004

Decreto 2989 de 2008,

Decreto 4591 de 2011

Decreto 595 de 2016

Decreto 552 de 2017

Decreto 1433 de 2017

Decreto 648 de 2017

Decreto 1083 de 2015

Resolución 2529 de 2007

ANÁLISIS JURÍDICO

Para efectos de precisar el asunto, se analizará si es viable expedir y comunicar los actos administrativos de reubicaciones, estableciendo una condición resolutoria sujeta a la declaratoria de superación de la emergencia sanitaria y considerando que la Circular 0000050 del 16 de marzo del 2020, que establece la suspensión de todo movimiento físico de personal está siendo examinada por el Consejo de Estado en control de legalidad.

Como respuesta a la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) frente al COVID-19, el 11 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 del 12 de marzo del 2020 declaró la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo del 2020, medida que fue prorrogada hasta el día 31 de agosto de 2020 por medio de la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020; a su vez el Gobierno Nacional mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, posteriormente mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 el Gobierno Nacional nuevamente declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, por lo que implica aunar esfuerzos para fortalecer las medidas higiénico – sanitarias.

La Ley 489 de 1998 en su artículo 115, señala que las plantas de personal tienen carácter global, con excepción de los cargos asignados al Despacho del Director General de la entidad, quien es el competente para distribuir (reubicar) los cargos.

La Corte Constitucional en Sentencia T-1040 de 2001, consideró que el alcance del derecho a la reubicación laboral se somete a la evaluación y ponderación de los siguientes tres (3) elementos: “(i) el tipo de función que desempeña el empleado, (ii) la naturaleza jurídica del empleador, y (iii) las condiciones de la empresa y/o la capacidad del empleador para efectuar los movimientos de personal. Así pues, la Corte, en la misma providencia, concluyó que “si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación”. (Negrita y subrayado fuera del texto).

Por otro lado, mediante los Decretos 250 de 2004, 2989 de 2008, 4591 de 2011, 595 de 2016, 552 de 2017 y 1433 de 2017 fue adoptada por el Gobierno Nacional la planta global de personal permanente del Sena.

El Decreto 250 de 2004 en el artículo 6 se establece que el Director General del Sena distribuirá la planta de personal, teniendo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio, los planes y programas de la entidad.

De otra parte, el Decreto 249 de 2004, “por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, en el numeral 1 del artículo 4 le asignó la facultad a la Dirección General de dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la entidad y de su personal. Así mismo, de acuerdo con el numeral 10 del artículo 9 de la norma precitada, le corresponde a la Secretaría General del SENA, ejecutar, coordinar y controlar los planes y programas institucionales para el desarrollo de los procesos de la gestión del talento humano al servicio de la Entidad.

El Director General del SENA mediante Resolución 2529 de 2007 efectuó unas delegaciones en materia de talento humano, disponiendo en su artículo 1, numeral 7, la siguiente delegación en la Secretaria General del SENA “(…) Previo concepto de los jefes inmediatos o de los Directores Regionales o Subdirectores de Centro, según el caso, ordenar los traslados internos del personal en la Dirección General y los traslados entre regionales, excepto los del personal del nivel director”. (Subrayas fuera de texto).

El Decreto 648 de 2017, por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública, determinó que los empleados en servicio activo podrán verse afectados por los siguientes movimientos de personal: traslado o permuta, encargo, reubicación o ascenso.

La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo, lo cual implica que su titular continúe ejerciendo las funciones del mismo en la dependencia en la cual sea reubicado; proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña.

Respecto de la figura de la reubicación, se precisa que la misma es utilizada y constituye una de las herramientas de administración de personal con la que cuentan las entidades públicas cuando se trata de empleos de planta global, entendida como la facultad que tiene la administración de realizar movimientos al interior de la entidad, con el propósito de atender las necesidades del servicio, los programas institucionales y el cumplimiento de los proyectos formulados por la entidad.

Lo anterior significa que la figura de la reubicación no comprende la reubicación de un empleado despojado de su empleo, en un cargo distinto del que viene ejerciendo como titular.

Conforme a lo expuesto, el Sena al contar con una planta de personal global, le es procedente la reubicación de los empleados por necesidades del servicio, mediante acto administrativo, y teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo, lo cual implica que los titulares continúan ejerciendo las funciones del respectivo cargo en otra dependencia de la misma entidad, mientras permanezcan en el ejercicio de las respectivas funciones, sea que se trate de empleos de libre nombramiento o de carrera administrativa.

El SENA tiene una planta global, lo cual significa que se cuenta con una relación de los empleos que requiere la institución para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, sin definir la localización en las divisiones o dependencias de la estructura de la Entidad. Dicha planta permite al competente disponer de manera eficiente y ágilmente del recurso humano, ubicando los cargos de tal modo que se atiendan las necesidades del servicio con mayor prontitud y eficacia.

Así lo ha señalado el Consejo de Estado mediante el siguiente pronunciamiento:

[…] PLANTA GLOBAL - Concepto / PLANTA GLOBAL - Puede extender o disminuir determinadas áreas. La planta de personal de los organismos y entidades públicas debe ser global. La planta global se limita a una relación de los empleos que requiere la institución para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, sin definir su localización en las divisiones o dependencias de la estructura. La planta global de personal debe ser aprobada, mediante decreto, por el Gobierno nacional. Ha dispuesto la ley que es función del Jefe o Director de la organización ubicar los cargos en las distintas unidades de la organización, de conformidad con la estructura orgánica, las necesidades del servicio y los planes y programas que se deban ejecutar. La ventaja del sistema de planta global es que permite a la Dirección de la entidad disponer eficiente y ágilmente del recurso humano, de modo que puede extender o disminuir determinadas áreas, atender ciertos servicios que requieren una mayor capacidad de respuesta, realizar proyectos nuevos y ejecutar los planes y políticas que se le encomienden, cumpliendo el mandato del artículo 209 de la Constitución sobre la función administrativa, y enmarcando su actividad, por supuesto, dentro de los parámetros presupuestales. (Subraya fuera de texto)

En virtud de lo anterior tenemos que la planta global permite la ubicación de cargos de tal manera que responda a las necesidades del servicio, igualmente, en esos cargos se asignarán los empleados públicos que, en principio, los desempeñarán en carrera administrativa, provisionalidad o encargo.

Finalmente, es oportuno traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional, que señala que la característica esencial de un movimiento de personal que se lleve a cabo en el sector público es su carácter de obligatorio cumplimiento, fundado en el mantenimiento de la disciplina y el orden al interior de la administración pública. En ese sentido mediante pronunciamiento por la misma corporación, se concluyó: “Los cargos o empleos no son creados en función de quienes los van a desempeñar, sino de acuerdo a las necesidades de la organización y a los objetivos y funciones que le sean asignadas por la Constitución y la ley.

Por lo tanto, son los aspirantes quienes deben acomodarse y cumplir con los requisitos y exigencias pre - establecidas para cada cargo o empleo. Concluyendo se tiene, que el empleo o cargo junto con su asignación salarial no se establece de acuerdo a la persona o individuo que lo va a desempeñar o con quien va a ser provisto, sino independientemente de ella y previamente a su provisión.”

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto, se procede a responder las preguntas formuladas, así

PREGUNTA 1. ¿Es viable expedir y comunicar los actos administrativos de reubicaciones, estableciendo una condición resolutoria sujeta a la declaratoria de la superación de la emergencia sanitaria, teniendo en cuenta la producción de efectos de estos?

RESPUESTA. Si es viable expedir y comunicar los actos administrativos de reubicación, para situar el personal de acuerdo con la organización interna, las necesidades del servicio, los planes y programas de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo, lo cual implica que su titular continúe ejerciendo las funciones del mismo en la dependencia en la cual sea reubicado; sin embargo, al encontramos en estado de emergencia sanitaria declarado como consecuencia del COVID 19 que obligó a permanecer en aislamiento preventivo obligatorio, los servidores públicos deben cumplir sus funciones desde la casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones de que dispone la entidad para tal fin y de acuerdo con la regulación que rige el trabajo casa o el teletrabajo.

PREGUTA 2. ¿Considerando que la Circular No. 0000050 del 16 de marzo del 2020, está siendo examinada por el Consejo de Estado en control de legalidad, ¿resulta viable expedir actos administrativos de reubicaciones, pese a la suspensión de todo movimiento físico de personal declarada en la citada circular?

RESPUESTA. Si resulta viable, por cuanto la finalidad de la reubicación es que las entidades públicas que cuenten con empleos de planta global, puedan realizar movimientos al interior de la entidad, con el propósito de atender las necesidades del servicio, los programas institucionales y el cumplimiento de los proyectos formulados por la entidad.

En este sentido en aras de propender por el cumplimiento de los fines de la administración pública, la expedición de los actos administrativos no pueden quedar supeditados al control de legalidad por parte del Consejo de Estado, dado que las medidas de aislamiento no impiden la emisión de los actos administrativos de reubicación que la entidad requiera para cumplir con la adecuada prestación del servicio.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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