CONCEPTO 25603 DE 2023

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Acorde con la comunicación electrónica con radicado 86-9-2023-000961 de fecha 24 de marzo de 2023, en la que puntualmente señaló que se pretende suscribir contrato de arrendamiento del bien inmueble denominado “Institución Educativa Alvernia”, en aras de que en sus instalaciones se desarrolle el proceso de formación profesional que ofrece el SENA en el municipio de Puerto Asís del Departamento de Putumayo, no obstante, hace la salvedad en cuanto a que si bien la franja de terreno descrita cumple con los requerimientos técnicos, de seguridad y salud en el trabajo, de sistemas y ambientales, se evidenció que la institución tiene una deuda por concepto de impuesto predial desde la vigencia 2017 y que con el ánimo de obtener el paz y salvo realizó acuerdo de pago con la Secretaria de Hacienda del municipio, por lo tanto, requiere se indique si es viable formalizar el contrato de arrendamiento con este documento como soporte del impuesto predial. Así las cosas, es idóneo realizar las siguientes precisiones:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Respecto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

- Ley 84 de 1873 “Código Civil de los Estados Unidos de Colombia”.

- Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

- Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.

- Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”.

- Concepto C-126 de 2020 (26 de marzo) – Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente.

- Concepto C-214 de 2022 (22 de abril) – Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente.

- Manual de Contratación Administrativa del SENA - Código GCCON-M-001, Versión 5.

- Estudios previos de la Regional Antioquia inherentes a proceso contractual: “Adquirir de título de arrendamiento un bien inmueble ubicado en la transversal 39 A No. 70-52 destinado a ambientes de formación en aplicación a programas de cosmetología y estética integral del centro de servicios a la salud, vigencia 2019”

- Procedimiento consecución de inmuebles en calidad de arrendamiento para el funcionamiento del SENA (Código GIL-P-017, Versión 2 – Aplicativo Compromiso)

- Circular SENA 42 de 2020 (4 de marzo): Lineamientos contratos de arrendamiento.

- Concepto 59025 de 2019 (30 de agosto) - Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica del SENA.

- Concepto 19382 de 2020 (26 de marzo) - Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica del SENA.

- Concepto 77205 de 2022 (22 de noviembre) - Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica del SENA.

- Sentencia del 7 de diciembre de 2021 - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente: María Adriana Marín, radicación No. 54001233100020040093601 (44.237).


ANÁLISIS JURÍDICO
De conformidad con los planteamientos realizados en la consulta objeto de análisis, considera este Despacho procedente aclarar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa ha expuesto aspectos relevantes respecto del contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, así:

- Concepto Jurídico 59025 de 2019

“(…) Si se opta por un contrato de arrendamiento financiero se debe tener en cuenta que el bien arrendado debe ser de propiedad exclusiva del arrendador y estar en condiciones de prestar el servicio para el cual lo va a destinar el SENA. Es pertinente agregar que es no es conveniente que el SENA, antes de celebrar el contrato de leasing, imparta instrucciones para la adecuación del inmueble, pues la entidad no debe asumir compromisos sin respaldo presupuestal y sin un instrumento que regule las obligaciones reciprocas. En todo caso se deberá realizar el correspondiente estudio de conveniencia y oportunidad del proceso contractual, contando para ello con el apoyo del Grupo de Gestión Contractual (…)”

- Concepto Jurídico 19382 de 2020

“(…) debemos recordar que la actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse conforme con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007. Así, por ejemplo, el artículo 3o de la Ley 80 de 1993 prevé que” Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (…)”

Concepto Jurídico 77205 de 2022

“(…) Para el efecto, y conforme con el principio de planeación y a las necesidades de la entidad, el servidor público competente deberá adelantar el proceso de contratación a través de las modalidades de selección previstas en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015, cuyo artículo 2.2.1.2.1.4.11 establece las reglas para el arrendamiento de bienes por parte de las entidades estatales. (…)” (Subrayas y negrillas ajenas al texto)

En ese orden de ideas, la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, prevé:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)

ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. (…)”

Respecto del contrato de arrendamiento, la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente mediante Concepto C-214 de 2022, explicó que se caracteriza por:

“(…)es un contrato: i) bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente; ii) consensual, dado que se perfecciona con el consentimiento; iii) oneroso, ya que ambas partes obtienen utilidades –el arrendatario, el uso y goce del bien, y el arrendador la renta o canon–; iv) de ejecución sucesiva, en la medida en que se ejecuta en forma periódica; v) principal, porque existe en forma autónoma; y v) nominado, porque está tipificado y desarrollado en la ley (…) En este tipo de contratos no podrán pactarse cláusulas de prórroga automática y únicamente serán susceptibles de darse en arrendamiento los bienes fiscales, puesto que las entidades pueden disponer de ellos, lo que no ocurre con los bienes de uso público, pues se encuentran fuera del comercio (…)”

En plena concordancia con las disposiciones normativas transcritas, la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, en el literal i) numeral 4 del artículo 2, preceptúa:

“Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…)

i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.”

De lo anterior, se logra colegir que el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles celebrado por una entidad pública constituye un negocio jurídico estatal, que si bien está regulado por preceptos civiles y comerciales debe observar los parámetros que promulga el estatuto general de la contratación pública asociados con la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato, con sujeción a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).

Es así como, se trae a colación la definición de contrato de arrendamiento dada por el Código Civil:

“ARTÍCULO 1973.. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.”

En el mismo sentido, el Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”, hace alusión al arrendamiento de bienes inmuebles con intervención de entidades públicas, estableciendo:

“Artículo 2.2.1.2.1.4.11. Arrendamiento de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden alquilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la Entidad Estatal requiere el inmueble.

2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.”

En virtud de lo señalado, es necesario aclarar que el arrendamiento de inmuebles en los que la entidad pública ostente la calidad de arrendataria, se formalizará a través de la modalidad de contratación directa conforme lo establece la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y lo previsto en el acápite 10 denominado selección del contratista- contratación directa literal i) que versa sobre arrendamiento de bienes inmuebles del Manual de Contratación Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

Visto lo anterior, es oportuno señalar que mediante Concepto C-126 de 2020 emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente, expresó sobre la modalidad de contratación directa:

“En relación con la naturaleza jurídica de esta modalidad de selección, el Consejo de Estado ha señalado que «es una forma de escogencia del contratista, excepcional a la regla general de la licitación, mediante un procedimiento administrativo distinto al previsto para la referida regla general, de ordinario en contraste con aquella, más ágil y expedito», pero también precisó que no significaba que se faculta a la Administración para dejar de aplicar los principios que orientan la contratación estatal, pues toda la actividad contractual de las entidades se rige por el régimen de contratación y los principios que orientan la función pública (…) En virtud de la causal de contratación directa del literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 ¯ arrendamiento o adquisición de inmuebles¯, las entidades públicas, cuando requieran contratar el arrendamiento o la adquisición de un inmueble podrán seleccionar al contratista bajo la modalidad de contratación directa, pero con fundamento en los principios que rigen la contratación estatal (…)” (Negrilla ajena al texto original)

No obstante, y en caso de que la entidad en torno a las acciones misionales que le han sido conferidas requiera arrendar un bien inmueble, se recomienda consultar en el aplicativo Compromiso el procedimiento que el SENA estipuló para la consecución de este tipo de bienes que garanticen el funcionamiento de la entidad, el cual se identifica con el código GIL-P-017, y se encuentra en el siguiente enlace https://compromiso.sena.edu.co/documentos/vista/descarga.php?id=2017.

De otra parte, resulta necesario acudir a lo dispuesto en la Circular 42 de 2020 proferida por el SENA con el propósito de impartir lineamientos para los contratos de arrendamiento, entre los que se destacan:

- El área del centro de formación del SENA que en calidad de arrendatario se encuentre en proceso de construir el estudio de mercado de un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, deberá incorporar en el estudio el valor del bien en el mercado y la vida económica de este.

- No es factible celebrar o suscribir contratos de arrendamiento en donde el valor presente de los pagos de arrendamiento de bienes muebles, inmuebles o intangibles, por el tiempo de expectativa de uso por la entidad, superen el valor del bien en el mercado, exceptuándose aquellos terrenos que cuenten con el aval de la Dirección de Formación Profesional y la Dirección Administrativa y Financiera.

- No se deben suscribir contratos con plazos de arriendo que presente el 98% o más de la vida económica del bien inmueble, así como aquellos con vida igual o superior a la vida económica del mismo.

- No será viable establecer prórrogas automáticas del contrato, por cuanto la prórroga debe ser avalada mediante autorización expresa del Director de área o Jefe de oficina de la Dirección General.
Deberán observarse las instrucciones para la elaboración de los estudios previos, estudios de mercado, previo al contrato y los formatos dispuestos por la entidad a efecto de agotar el procedimiento respectivo.

En consecuencia, se infiere que los centros de formación que para llevar a cabo sus actividades misionales requieran inmuebles a título de arrendamiento, están en la obligación de observar las reglas descritas en líneas precedentes y aunado a lo anterior, la celebración de estos contratos está regulada por la Circular 0142 de 2019 expedida por el SENA y vigente en la actualidad, en la que concretamente se exige:

a) Cumplimiento de la norma de uso del suelo, adjuntando los soportes o certificaciones expedidas por la Oficina de Planeación Municipal o quien corresponda.

b) La prohibición para suscribir contratos de arrendamiento de casas o edificaciones diseñadas para uso residencial u otro uso distinto.

c) Las acciones necesarias adelantadas que propendan por la suscripción de contratos de arrendamiento preferiblemente con instituciones educativas, (colegios, institutos técnicos, universidades, etc.), teniendo en cuenta que estas instalaciones ofrecerán la infraestructura adecuada para desarrollar las funciones de Formación.

d) Atendiendo la necesidad de contar con espacios para la ubicación del archivo documental y la gestión del mismo en la sede, los inmuebles proyectados a ser arrendados deben contar con los espacios necesarios y las medidas técnicas necesarias de acuerdo la capacidad planeada para el mismo.

De lo expuesto, es claro que el literal c) precitado propende porque los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles se formalicen con instituciones educativas, en razón a que el SENA presta servicios que se encuentran dentro del marco de la formación profesional integral, por lo tanto, las instalaciones deben ser adecuadas y estar conformadas por los espacios propicios y suficientes para cumplir a cabalidad con su misión institucional.

RESPUESTA INTERROGANTE

De las consideraciones realizadas hasta el momento y siendo imperioso para este Despacho reiterar que el alcance de este concepto no resolverá una situación jurídica particular, sino brindará lineamientos de interpretación, es procedente aclarar en primer lugar que su consulta se expresó en los siguientes términos:

“(…) En la revisión de la documentación legal, esta institución eduactiva no cuenta con el pago del impuesto predial debido a que adeudan desde el año 2017 (…) el rector de la institución realizó junto con la alcaldía un acuerdo de pago que (adjunto al presente correo) (…) Determinar la posibilidad de tomar este documento como soporte del pago predial para continuar con el proceso de arrendamientos, ya que es el único requisito que tenemos pendiente con la institución y así poder continuar con el proceso de firma de arrendamientos de la regional y evitar una contingencia (…)”.

En virtud del análisis normativo efectuado y haciendo énfasis en que en los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles que involucren a entidades públicas, pese a que se encuentre en principio regulado por las normas civiles y comerciales cuando sea del caso, es requisito sine qua non que estos negocios jurídicos en los que el contratista por concesión del legislador se elige a través de la modalidad de contratación directa se celebren con sujeción a los principios que rigen la contratación pública, así como los postulados que rigen la función pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Ahora bien, es pertinente aclarar que el contrato de arrendamiento es una figura jurídica que no implica la transferencia del derecho de dominio que ostenta el titular sobre el bien inmueble, toda vez, que como se explicó el arrendador concede el uso y goce del inmueble y el arrendatario se compromete a sufragar un canon por el arrendamiento del mismo por un tiempo determinado.

Acorde con lo anterior, es procedente aclarar que no se evidenció el documento que afirmó el solicitante enviaba adjunto a la consulta correspondiente al acuerdo de pago por concepto de impuesto predial suscrito con la Secretaría de Hacienda del municipio de Puerto Asís (Putumayo), sin embargo, a criterio de este Despacho y con fundamento en los mandatos aplicables determinados por el legislador y la normativa del SENA sobre la materia enunciada en antelación, un bien inmueble que tiene una deuda con el municipio por concepto de impuesto predial unificado, es susceptible de ser arrendado, en tanto no existe prohibición legal al respecto en el derecho privado, ni en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y teniendo en cuenta, que el contrato de arrendamiento no constituye un acto de enajenación del dominio, por lo que no se configura objeto ilícito de conformidad con el artículo 1521 del Código Civil. Así las cosas, es contra el contribuyente que la administración puede ejecutar las acciones legales a que haya lugar en caso de que no se realice el pago oportuno del impuesto predial o no se cumpla con lo pactado en el acuerdo de pago suscrito.

De conformidad con lo señalado, se sugiere analizar los riesgos inherentes a la disponibilidad del bien inmueble y posible afectación en el plazo de ejecución del contrato de arrendamiento ante el eventual incumplimiento por parte de la institución educativa del acuerdo de pago asumido con la administración municipal.

El presente concepto se emite de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo enunciado, haciendo la salvedad de que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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