CONCEPTO 25875 DE 2017

(mayo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetada Doctor XXXXX:

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 16 de mayo de 2017, SIN RADICAR, señalando lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

Como quiera que la solicitud se hace sobre un caso concreto, esta Coordinación se abstiene de pronunciarse sobre el tema en particular. No obstante, se abordará de manera general y abstracta el problema, con el fin de orientar al solicitante en la resolución del caso.

ANTECEDENTES

Por medio de correo electrónico fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente información:

De manera atenta quiero informarle que bajo la estrategia SENNOVA el Centro de Diseño y Metrología, Distrito Capital, viene trabajando en el desarrollo de un proyecto de investigación aplicada que a la fecha seria susceptible de obtener uno de los reconocimientos de más alto nivel dentro de la comunidad científica del país, como lo es la protección industrial mediante la obtención de patente.

Las tecnologías que tuvieron resultados con potencial de protección mediante patente en el Programa de Brigadas 2015-2016 se están direccionando hacia el programa Fondo de Fomento a la Protección de Invenciones 2016 - 2017. Es por esta razón que se nos comunicó que el Centro de Diseño y Metrología con un proyecto financiado por Sennova 2016, fue aceptado por el fondo con la siguiente tecnología:

Modelo electromecánico de prótesis transtibial para personas amputadas

Los beneficiarios del programa obtienen apoyo en la financiación del proceso de preparación de la solicitud de protección de su desarrollo en el territorio colombiano por un moto del 80%, incluyendo una revisión preliminar del estado de la técnica, verificación del nivel de novedad, análisis preliminar de riesgos para la transferencia, comercialización o licenciamiento así como la redacción y radicación de una solicitud de patente frente a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

Durante el año 2016 tuvimos visitas de la brigada de patentes y fue hasta el 2017 que el fondo de patentes da a conocer el informe técnico con alta probabilidad de cumplir los requisitos de obtener patente en Colombia debido a los puntajes obtenidos.

Por lo anterior, amablemente solicito de su apoyo para que con el equipo técnico y jurídico se revise el proyecto de minuta que vienen suscribiendo desde Colciencias y CONNECT, a fin de garantizar el perfeccionamiento y realización de esta iniciativa y hacer uso del beneficio económico y acompañamiento que nos ha sido otorgado, el plazo máximo para formalizar la suscripción de la minuta es el próximo 17 de Mayo del 2017.

Asimismo, queremos informarle que el equipo asesor de CONNECT está dispuesto a realizar una mesa de trabajo en la cual nos dé a conocer los lineamientos sobre propiedad intelectual y el registro de patentes, a fin de solucionar dudas técnicas y jurídicas para las partes involucradas.

Respecto al tema presupuestal se allego correo al Grupo de Investigación e Innovación de la Dirección General.

Adjuntamos:

· Manifestación de interés, voluntad y compromiso.

· Asignación de aliado – Fondo de Patentes

· Informe Técnico

· Modelo de Contrato de Cofinanciación (tripartita)

· Términos y Condiciones del programa fondo de fomento a la protección de invenciones.

Adicionalmente, se nos consultó vía telefónica si el Subdirector del Centro era competente para celebrar el contrato.

No contando con información adicional, procedemos a pronunciarnos en el siguiente sentido,

CONCEPTO JURÍDICO

El Estatuto General de la Contratación la Administración pública, expedido a través de la Ley 80 y sus normas modificatorias y reglamentarias, determina que le compete a los jefes o representantes de las entidades la competencia para ordenar, adelantar licitaciones y celebrar contratos a nombre de la respectiva entidad en los siguientes términos:

Artículo 11. De La Competencia Para Dirigir Licitaciones y para Celebrar Contratos Estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.:

1. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.

{…}

3. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:

c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.

De manera que, por regla general quién tiene la competencia para celebrar contratos a nombre del SENA, será quien actué como representante legal de la entidad, para lo cual, es necesario advertir que el artículo 11 de la ley 119 de 1994, dispuso que el Director General de la entidad será el representante legal de la misma:

ARTÍCULO 11. Director General. El Director General es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y representante legal de la entidad.

No obstante lo anterior, tanto la ley 489 de 1998 como la ley 80 de 1993, permiten que los empleados públicos se deleguen algunas de sus funciones, entre ellas la competencia para celebrar contratos:

Por su parte la Ley 489 de 1998 señala:

Artículo 9o.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.

Parágrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente Ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

De manera que esta norma otorgó una autorización general de delegación, que en la ley 80 refiere en particular a la delegación para celebrar contratos, al disponer que:

ARTÍCULO 12. De La Delegación para Contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

Así las cosas, es clara la intención y autorización del legislador de delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos del representante legal de las entidad públicas a los servidores públicos que desempeñen cargos directivos, ejecutivos, asesores o equivalentes.

El Manual de Contratación del SENA, no es ajeno a estas disposiciones y en su acápite 2, en el cual desarrolla la Capacidad para contratar de la entidad, determina lo siguiente:

2. Capacidad para Contratar.

2.1 Representación del SENA. Únicamente pueden celebrar contratos en representación del SENA, el Director General, los Directores Regionales, los Subdirectores de Centro, la Secretaria General y los Directores de Área, en los términos del Decreto 249 de 2004, así como los demás servidores públicos de la entidad a quienes el Director General delegue de manera especial o general, con fundamento en el artículo 211 de la Constitución política, el art. 12 de Ley 80 de 1993 adicionado por el Art. 21 de la Ley 1150 de 2007, los arts. 9o y siguiente de la Ley 489 de 1998 y el Art. 4o el Dto 249 de 2004.

2.2 Facultades del Ordenador el gasto.

Son facultades del funcionario ordenador del gasto: la realización y dirección de los procedimientos de selección, la adjudicación, la celebración del contrato, sus prórrogas, modificaciones y actos administrativos que se requieran expedir dentro de la ejecución del mismo, la aprobación de las garantías, la terminación del contrato, la imposición de multas, la aplicación de las cláusulas excepcionales al derecho común, la declaratoria de incumplimiento y caducidad, la liquidación y los demás actuaciones inherentes a la actividad contractual. En los casos en que el servidor público actúe por delegación, sus funciones deben limitarse al marco señalado en el acto que le confiere la delegación. (Negritas fuera del texto original)

CONSULTA

En el orden anterior de ideas, se identifica que el Manual de Contratación del SENA, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador, permite la delegación de la ordenación del gasto, y en consecuencia de la celebración de contratos a los Directores Regionales, los Subdirectores de Centro, la Secretaria General y los Directores de Área.

Ahora bien, en cuanto al acto de delegación de la celebración de contratos a los Subdirectores de los Centros de Formación, se advierte que la Resolución 69 de 2014, en su artículo 9o, explícitamente delegó la ordenación del gasto a los subdirectores en los centro de formación profesional, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 8o. De La Delegación para la ordenación del gasto y celebración de Contratos en los Centros de Formación Profesional. Delegar en el Subdirector de cada Centro de Formación Profesional, la competencia para la ordenación del gasto de su Centro de Formación, la realización de los procesos de selección, la celebración de contratos, la ejecución y la liquidación de aquellos que así lo requieran para el normal desarrollo de las funciones administrativas y misionales, independiente de la naturaleza y cuantía.

PARÁGRAFO 1o. Para la celebración de contratos de servicios personales, suministro, mantenimiento y reposición o mantenimiento del parque automotor, se deberá dar aplicación a lo señalado en las Resoluciones No. 1958 de 2013 y 019 de 2014 y demás que las modifiquen o aclaren.

PARÁGRAFO 2o. Previamente a la celebración de contratos de construcción y adecuaciones locativas se requiere concepto técnico y financiero de la Dirección Administrativa y Financiera, en cumplimiento al numeral 25 artículo 15 del Decreto 249 de 2004. PARÁGRAFO 3o. De acuerdo a lo previsto al artículo 8o numeral 9 del Decreto 249 de 2004 el Jefe de la Oficina de Sistemas deberá emitir concepto previo en la compra de software y hardware. (negritas fuera de texto original)

Así las cosas, se concluye que los subdirectores de los centros de formación tienen competencia para celebrar y suscribir contratos para el normal desarrollo de las funciones administrativas y misionales, independiente de su naturaleza y cuantía, toda vez que esta función ha sido delegada a los mismos a través de la Resolución 069 de 2014.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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