CONCEPTO 25964 DE 2017

(mayo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación radicada bajo el número 8-2017-023916 de fecha 16 de mayo de 2017, en la que solicita concepto jurídico sobre los siguientes aspectos: -Se defina si el presunto incumplimiento alertado por esta supervisión es un hecho, -En caso de determinar que el incumplimiento sea un hecho, solicito apoyo para definir las consecuencias que se derivan de éste, tales como aplicación de sanciones, su respectiva tasación y demás requisitos que exige la ley de acuerdo al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y la Resolución No. 202 del 2014, -Definido lo anterior, se requiere precisar cuál es el correcto actuar desde mi supervisión frente al pago de las facturas correspondientes a enero, febrero, marzo y siguientes 2017 del C-903, -Cuando existe la interventoría integral hasta donde están las diferencias de las funciones de la supervisión y la interventoría, -Se solicita explicación a la resolución 202 del 2014, la cual no me es claro hasta donde llegan las funciones de la supervisión, -Cuando un contrato está dividido como es el caso que la supervisión está en la DET y el ordenador del gasto en la oficina de sistemas hasta donde llega la obligación de cada uno incluyendo la interventoría; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por la Dirección General del SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política⁽¹⁾ y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽²⁾, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o al ordenador del gasto que deba tomar la decisión. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas en materia contractual y tomar una decisión vía administrativa en un caso particular el cual no le compete implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

No obstante, se abordará el tema de manera general a fin de orientar a la peticionaria, pero cuya decisión en todo caso corresponde a ella en calidad de supervisora del contrato y/o al ordenador del gasto, y a los demás a quienes se asigne la competencia respectiva de acuerdo con la conflictividad.

CONCEPTO

a) GENERALIDADES

Las inquietudes presentadas en la consulta, se enmarcan en el tema relacionado con el posible incumplimiento de una Interventoría.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

Se pone de presente que el tema se abordará de manera general así:

Inicialmente y retomando lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia de control abstracto de constitucionalidad C. 499 de 2015, en cuanto a la contratación estatal se refiere, vale la pena señalar como “En un Estado Social y Democrático de Derecho la contratación estatal, en tanto modalidad de la gestión pública, está regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad, previstos en el artículo 209 de la Constitución. En la contratación estatal está comprometido el interés general, ya que el contrato estatal es un instrumento para cumplir las finalidades del Estado, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios públicos, con la colaboración de los particulares. La prevalencia del interés general, que es uno de los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho de Colombia, conforme a lo previsto en el artículo 1o de la Constitución, implica que la defensa de este interés es una finalidad primordial en materia de contratación estatal y, además, un elemento relevante para su fundamento y estructura[9] Por ello, la entidad estatal debe cumplir con los antedichos principios y garantizar que los contratistas también los cumplan, tanto en planeación como en la celebración y ejecución del contrato estatal”.

Efectivamente los contratos estatales no se asimilan a los contratos que celebran los particulares, pues la Entidad Estatal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Constitución Política y el artículo 3o de la Ley 80 de 1993, está sujeta al cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Con fundamento en estos fines existen una serie de normas que brindan un trato distinto a las entidades estatales, como es el caso de las potestades excepcionales, verbi gracia de declarar la caducidad del contrato, ejercicio de las potestades excepcionales que no es discrecional, sino que requiere de un acto administrativo debidamente motivado, y que además, se encuentra sometido a control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

GESTIÓN CONTRACTUAL

Al referirse a la Supervisión o la Interventoría de un contrato estatal, en principio regido por el Estatuto General de la Contratación consagrado en la Ley 80 de 1993, se hace referencia directa a la vigilancia del contrato, la cual se encuentra integrada por “un conjunto de funciones o actividades interdisciplinarias necesarias para verificar el cumplimiento de los aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos en las etapas de ejecución y terminación del contrato y en cualquier otro momento en el cual la vigilancia sea necesaria.”

En este contexto se ha venido ampliando el concepto, para hacer una referencia a la expresión “gestión contractual”, que opera en tres áreas específicas de la actividad contractual, a saber: en la administración de la entrega y el recibo del bien, obra o servicio para asegurarse que se cumpla de acuerdo con la calidad, la oportunidad y las condiciones previstas en el contrato; en el manejo de la relación con el proveedor o contratista para que sea una relación abierta y constructiva; y la que se refiere a la administración de las obligaciones contractuales.

La gestión de un contrato depende del contrato celebrado así como de su nivel de complejidad. Colombia Compra Eficiente advierte que quien ejerce esta función no solamente se limita al seguimiento sino que además debe: -conocer y entender los términos y condiciones del contrato, -asegurarse que el contrato tiene las disposiciones necesarias para su seguimiento,-advertir oportunamente los riesgos que puedan afectar la eficacia del contrato y tomar las medidas necesarias para mitigarlos, -identificar las necesidades de cambio o ajuste, -manejar la relación con el proveedor o contratista, -administrar e intentar solucionar las controversias entre las partes, -organizar y administrar el recibo de bienes, obras o servicios, su cantidad, calidad, especificaciones y demás, atributos establecidos en los documentos del proceso, -revisar si la ejecución del contrato cumple con los términos del mismo y las necesidades de la Entidad Estatal, y -liquidar el contrato si hay lugar a ello.

En este contexto, las actividades que realiza el encargo de la gestión contractual, entiéndase supervisión e interventoría de un contrato estatal, están orientadas a la administración, organización y funcionamiento del contrato.

SUPERVISIÓN Y/O INTERVENTORÍA

La doctrina al referirse a los contratos de supervisión e interventoría, los refiere como contratos accesorios de un contrato principal, en el entendido que su existencia depende de este y se deriva del contrato principal, por así llamarlo.⁽⁴⁾ Sin embargo, cada relación contractual es independiente en cuanto a sus reglas, presupuesto y contenido, y mantiene su objeto contractual.

La supervisión es el seguimiento integral (técnico, administrativo, financiero y jurídico), realizado por la Entidad Estatal a la ejecución de un contrato para asegurar que cumpla con su objeto; esta actividad exige una revisión constante de la ejecución de las prestaciones del contrato.

La interventoría es el seguimiento técnico especializado a la ejecución de un contrato a través de un tercero, persona natural o jurídica contratado para tal fin, independiente de la Entidad Estatal. A pesar de que la interventoría también corresponde al seguimiento del contrato, la Entidad Estatal si lo considera, de acuerdo con la naturaleza del contrato principal, puede incluir en la interventoría el seguimiento de las obligaciones administrativas, financieras, contables y jurídicas derivadas del mismo. Generalmente procede la interventoría en los siguientes casos: (i) cuando la ley ha establecido la obligación de contar con esta figura en determinados contratos, (ii) cuando el seguimiento del contrato requiera del conocimiento especializado en la materia objeto del mismo, o (iii) cuando la complejidad o la extensión del contrato lo justifique.

Tanto la supervisión como la interventoría soportan su existencia en un mandato legal, así el artículo 83 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, dispone:

Artículo 83. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, señala que "Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.(Subraya fuera de texto)

En consecuencia, la supervisión es ejercida por la Entidad Estatal y tiene un carácter integral, mientras que la interventoría tiene un carácter técnico especializado y se encuentra a cargo de un tercero independiente. De su parte, la supervisión siempre involucra el seguimiento administrativo, financiero, contable y jurídico, mientras que la interventoría siempre involucra el seguimiento técnico especializado, y solo si la Entidad Estatal lo considera necesario, puede corresponder además a los temas financieros, contables, administrativos y jurídicos. La supervisión no requiere conocimientos especializados y la interventoría sí, lo cual no excluye el seguimiento técnico que también puede realizar la supervisión.

Tanto los supervisores como los interventores tienen la función general de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución contractual de los contratos vigilados, dirigida a verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en los mismos, y como consecuencia de ello están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado.(Ley 1474 de 2011, Artículo 84). De otra parte, es obligatorio para el interventor o supervisor entregar por escrito las instrucciones que imparte. (Ley 80 de 1993. Art. 32)

Las Entidades Estatales deben contratar interventoría para los contratos de obra pública cuya selección obedezca a una licitación y también para los contratos que por su complejidad y para su seguimiento hacen necesario el conocimiento especializado. Igualmente, están facultadas para prorrogar el plazo de los contratos de interventoría por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato principal. (Ley 1474 de 2011, Artículo 85)

El contrato que se celebra con el tercero interventor es una especie del contrato de consultoría. (Ley 80 de 1993, Artículo 32, numeral 1). Dicho contrato de interventoría también debe contar con un supervisor que es asignado por la misma Entidad Estatal, quien se encarga de la gestión contractual respecto a dicho contrato, la vigilancia y control del contrato de quién vigila.

En lo que se refiere a las funciones de los supervisores e interventores, se hace referencia a lo señalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, en cuanto a que no pueden tomar el lugar de la Entidad Estatal contratante, coadministrar, y dar instrucciones en su nombre.⁽³⁾ La supervisión y la interventoría sobre un contrato por regla general no concurren, pero esto no impide que excepcionalmente puedan existir al mismo tiempo, en este evento debe fijarse en forma clara la responsabilidad de uno y otro por parte de la Entidad Estatal; en este último evento, se trata de un supervisor e interventor frente al mismo contrato estatal principal.

Dentro de las principales funciones asignadas a quienes ejercen la vigilancia y control de los contratos estatales, se encuentran:

· Conocer y entender los términos y condiciones del contrato.

· Advertir oportunamente los riesgos que puedan afectar la eficacia del contrato y tomar las medidas necesarias para mitigarlos de acuerdo con el ejercicio de la etapa de planeación de identificación de riesgos y el manejo dado a ellos en los documentos del proceso.

· Hacer seguimiento del cumplimiento del plazo del contrato y de los cronogramas previstos en el contrato.

· Identificar las necesidades de cambio o ajuste.

· Manejar la relación con el proveedor o contratista.

· Administrar e intentar solucionar las controversias entre las partes.

· Organizar y administrar el recibo de bienes, obras o servicios, su cantidad, calidad, especificaciones y demás atributos establecidos en los documentos del proceso.

· Revisar si la ejecución del contrato cumple con los términos del mismo y las necesidades de la Entidad Estatal y actuar en consecuencia de acuerdo con lo establecido en el contrato.

· Aprobar o rechazar oportuna y de forma justificada el recibo de bienes y servicio de acuerdo con lo establecido en los Documentos del Proceso.

· Informar a la Entidad Estatal de posibles incumplimientos del proveedor o contratista, así como entregar los soportes necesarios para que la Entidad Estatal desarrolle las actividades correspondientes.

· Solicitar los informes necesarios, convocar a las reuniones integrar comités y desarrollar otras herramientas encaminadas a verificar la adecuada ejecución del contrato.

· Informar y denunciar a las autoridades competentes cualquier acto u omisión que afecte la moralidad pública con los soportes correspondientes.

· Suscribir las actas generadas durante la ejecución del contrato para documentar las reuniones, acuerdos y controversias entre las partes, así como las actas parciales de avance, actas parciales de recibo y actas de recibo final.

· Llevar a cabo las labores de monitoreo y control de riesgos que se le asignen, en coordinación con el área responsable de cada riesgo incluido en el mapa correspondiente, así como la identificación y tratamiento de los riesgos que puedan surgir durante las diversas etapas del contrato.⁽⁵⁾(Subraya fuera de texto)

La multicitada labor de supervisión y/o interventoría debe regirse especialmente por los principios de transparencia y responsabilidad, soportada bajo las normas establecidas en la Ley 80 de 1993. Conforme con el Artículo 209 y 269 de la Constitución Política de 1991, se ha dejado la facultad a la Entidad Estatal del control interno de sus procedimientos, la delegación y desconcentración de las funciones con fundamento en los principios de derecho mencionados en la Carta Fundamental y regulados específicamente por la ley para la contratación estatal.⁽⁶⁾ En otras palabras, las actuaciones que se surtan durante todas las etapas de la contratación estatal, incluyendo las de la supervisión e interventoría del contrato, deben someterse a los principios y a la normatividad existente, y además, como fuente primaria al contrato celebrado.

En virtud del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, se tiene que quienes ejercen la labor de vigilancia, control y seguimiento del contrato estatal, se ven afectados de las prohibiciones que se aplican a los servidores públicos. En Colombia responden civil, fiscal y disciplinariamente, los servidores públicos, contratistas e interventores que intervienen en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales, con ocasión de las faltas que cometan en el ejercicio de sus funciones. (Ley 80 de 1993, Artículo 53, 84; la Ley 734 de 2002, Artículo 38, numeral 34).Los contratistas que ejercen o apoyan dichas labores de supervisión e interventoría son considerados por la ley como particulares que ejercen funciones públicas en el proceso contractual.

Luego entonces, resulta obvio el rol preponderante de la figura del supervisor o interventor, quien debe reunir no solo exigencias cognoscitivas y destrezas empíricas notables, sino además condiciones morales, pues “es un funcionario público en el sentido de que exterioriza y compromete la voluntad estatal”, lo que significa la “relación de compromiso, de lealtad, de buena fe y cumplimiento de la obligaciones de supervisión y vigilancia, no indica propiamente que quien cumple esta función tenga una vinculación legal o reglamentaria con la administración”.^[…]

Lo expuesto anteriormente, ha sido ratificado por el Consejo de Estado, máximo tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual sostuvo:

[…] La existencia de la interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1o del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación (…) El actual estatuto de contratación estatal no define el contrato de interventoría ni lo regula directamente, como sí lo hacía el anterior Decreto Ley 222 de 1983, el cual disponía, en su artículo 120, que la entidad pública contratante debía verificar “la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor” que podía ser funcionario suyo o que podía contratar la interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas que poseyeran experiencia en la materia y que estuvieran registradas, calificadas y clasificadas como tales. Por su parte, el artículo 121 del antiguo estatuto, señalaba que en los contratos se detallarían las funciones que correspondían al interventor, entre ellas la de revisar los libros de contabilidad, si así se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al contratista la información que considerara necesaria. Y el artículo 123 ibídem, consagraba la responsabilidad del interventor –como hoy en día lo hace el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011-, estableciendo que además de las sanciones penales a que hubiere lugar, la sociedad o persona natural que ejerciere una interventoría sería civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones.⁽⁷⁾

[…] El interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero no le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes del contrato, entidad contratante y contratista. Es por ello que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que “Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente”, que “Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias” y además, que “ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”, es decir que el negocio jurídico sobre el cual ejercerá vigilancia, constituye el marco dentro del cual la misma debe llevarse a cabo. Al respecto, a pesar de ser posterior a la celebración del contrato objeto de la presente controversia, resulta ilustrativo observar cómo en razón de la naturaleza de las funciones que desarrollan, el artículo 53 del código único disciplinario –Ley 734 de 2002- estableció que se hallan sujetos al régimen disciplinario especial contenido en el Libro III de dicha ley, los particulares “que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales”, disposición que la Corte Constitucional declaró exequible (…) la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial.”⁽⁸⁾

PROCEDIMIENTO ANTE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DEL CONTRATO

De otra parte, en el escenario de un posible incumplimiento del contrato principal, por parte del contratista, el cual es alertado ya sea por el supervisor y/o el interventor del contrato en ejercicio de su función de vigilancia, control y seguimiento, debe adelantarse el procedimiento respectivo; es decir, debe surtirse el debido proceso administrativo, dentro del cual habrá de darse la oportunidad de controvertir decisiones y estará sujeto a control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa.⁽⁹⁾

La Procuraduría General de la Nación, ha señalado en cuanto al proceso para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, así como para la estimación de perjuicios sufridos por la entidad contratante, a efectos de respetar el debido proceso al afectado a que se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que ha de observarse el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Es así como las entidades estatales señalarán en su manual de contratación los trámites internos y las competencias para aplicar dicho procedimiento. Al procedimiento en comento deberá llamarse la aseguradora si se cuenta con póliza que cubra el riesgo⁽¹⁰⁾.

En consecuencia, es importante traer a colación el artículo 86 precitado, el cual establece:

Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia.

La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. (Subraya fuera de texto)

La norma anterior, se complementa con lo dispuesto en el artículo 128 del Decreto 1510 del 17 de julio de 2013, “por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”, el cual además, en su artículo 163 derogó de manera expresa el Decreto 734 del 13 de abril de 2012, “por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 5.1.13 regulaba el tema relacionado con la efectividad de garantías. El mencionado artículo 128 establece⁽¹¹⁾:

Artículo 128. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así:

1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.

2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.

3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros. (Subraya fuera de texto)

En virtud de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, se exhorta a las entidades estatales y a los contratistas para solucionar de manera ágil, rápida y directa fas diferencias y discrepancias surgidas de actividad contractual, para tales efectos habilitan la viabilidad de acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en la ley, tales como la conciliación administrativa judicial y extrajudicial, la amigable composición y la transacción.

Ahora bien, en cuanto a la imposición de multas se refiere, el Consejo de Estado señaló:

[…] CONTRATO ESTATAL - Multa. La imposición de las multas debe hacerse durante la vigencia del contrato / MULTA - Su imposición debe hacerse durante la vigencia del contrato. Las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo. (…) La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración. 2. La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa. Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración.”. (…) Bajo el régimen del Decreto 222 de 1983 las partes de un determinado contrato estatal debían convenir que la administración pudiera imponer multas ante la mora o el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, potestad que debía ejercerse durante la vigencia del contrato con el propósito de constreñir al contratista al cumplimiento como una “medida coercitiva provisional.

[…] CONTRATO ESTATAL - Multa: Definición / MULTA - Definición Aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual. CONTRATO ESTATAL - Multa. Función / MULTA - Función conminatoria. Diferencia con la cláusula penal / CLAUSULA PENAL - Función sancionatoria La multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria, a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva mediante la cual lo que se busca no sólo es precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista.

[…]ACTO ADMINISTRATIVO - Falsa motivación. Declaratoria de incumplimiento parcial del contrato Estatal. El demandado tampoco incurrió en falsa motivación pues con las pruebas allegadas se demuestra el incumplimiento de las obligaciones de la demandante en cuanto a la señalización temporal de las vías y a la disponibilidad de los equipos requeridos para la realización de las obras objeto del contrato. (…) En efecto, el incumplimiento de la obligación de señalización temporal de las vías por parte de la demandante se vio acreditado (…) De otro lado, el incumplimiento de la contratista de su obligación de disponer de los equipos necesarios para la realización de las obras se encuentra demostrado (…) En conclusión, el demandado tampoco incurrió en falsa motivación al proferir los actos administrativos demandados, pues fundó su decisión en hechos debidamente acreditados que ponían de presente el incumplimiento.⁽¹²⁾ (Subraya fuera de texto)

De otra parte, también el Consejo de Estado señaló en cuanto a la regulación de las multas contractuales, lo siguiente:

[…] MULTAS EN EL CONTRATO ESTATAL - Regulación Legal. La ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artículos 4o. ordinal 2, 22 inciso 5o. y 22.1, al señalar de una parte, que las entidades estatales "adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías contra los servidores públicos, contra el contratista o lo terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual", y de la otra, que en las certificaciones que expidan las cámaras de comercio en relación con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar "el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación del equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración de acuerdo con la información que semestralmente deben suministrar las entidades estatales.

[…]IMPOSICION DE MULTAS - Facultad de la Administración / CLAUSULA DE MULTAS EN EL CONTRATO ESTATAL – Exigibilidad. La administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos. Si la contratación estatal en los términos del artículo 3o. de la ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan "los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados", bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactadas en el contrato para sancionar en forma.directa la tardanza o el incumplimiento del contratista.⁽¹³⁾ (Subraya fuera de texto)

De lo anterior se puede concluir que una vez pactada la posibilidad de multas en el contrato estatal, seguida de una declaratoria de incumplimiento, la administración puede proceder a la imposición de una multa, entendida como un tipo de sanción pecuniaria, que solo podría pagarse en dinero. Es pertinente señalar que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en el Concepto 2040 de 2011, advirtió que las multas debían pagarse en dinero y no con bienes y servicios por cuanto la Ley 1150 de 2007 no autoriza tal proceder. No sobra señalar que el único que en atención a lo estipulado en el contrato y/o a lo previsto en la legislación vigente, que aplica multas, sanciones y suspensiones, es la Administración, es decir, la Entidad Estatal contratante.

En el cálculo y valoración de multas, los parámetros a considerar han sido señalados vía jurisprudencial. La llamada dosimetría de la multa, debe tener en cuenta criterios como los agravantes y atenuantes, cosos asociados, perjuicio causado impago en la actividad contractual, naturaleza del hecho origen del incumplimiento, el valor total del contrato, entre otros.

En este orden de ideas y en complemento de lo anteriormente expuesto, en el SENA se tiene:

- La Resolución No. 965 de 2012, la entidad adoptó el Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y derogó el adoptado a través de la Resolución No. 668 de 2005. Y con la Resolución No. 202 de 2014, "por la cual se adopta el Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y se deroga el adoptado mediante la Resolución 0965 de 2012”, se adoptó el nuevo conjunto de normas del manual.

-La Resolución No. 202 del 10 de febrero de 2014, “por la cual se adopta el Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y se deroga el adoptado mediante la Resolución 0965 de 2012”. Este Manual, entre otros aspectos relevantes, reitera lo dispuesto por el numeral 1, inciso 2, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a que los contratos de obra pública que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista; igualmente señala que para los contratos, diferentes a los de obra pública adelantados por medio de licitación pública, cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, en los estudios previos, el Comité Asesor y Evaluador deberá pronunciarse sobre la necesidad de contar con interventoría, en concordancia con lo consagrado por el parágrafo 1 del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. Así todos los contratos que suscriba el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA deben contar con supervisión y/o interventoría según corresponda, independientemente del régimen bajo el cual se suscriban.

El manual precitado señala en cuanto a la diferencia del supervisor y el interventor, lo siguiente:

Cuadro No. 01

En el mismo sentido, el SENA ilustra sobre los siguientes aspectos:

Cuadro No. 02

Por otro lado, el acto administrativo en comento puso de presente los objetivos de los interventores y los supervisores, así:

(…) La interventoría, implica una posición imparcial, por lo tanto, en la interpretación del contrato y en la toma de decisiones la interventoría debe ser consecuente con sus objetivos principales a saber:

Absolver: En cuanto a este objetivo y en virtud del principio de inmediación, la interventoría es la encargada de resolver las dudas que se presentan en cuanto a la ejecución de los contratos, ya que en las relaciones contractuales es fundamental la comunicación entre las partes, el contratista no puede ser totalmente autónomo y la entidad no se puede desentender del desarrollo de la obra o del servicio.

Colaborar: La interventoría y el contratista conforman un grupo de trabajo de profesionales idóneos en cuya labor en conjunto se resuelven dificultades con razones de orden técnico, jurídico, administrativo y financiero. El supervisor/interventor en consecuencia desarrollará mejor su función integrándose a dicho equipo, sin que ello signifique, renuncia al ejercicio de sus atribuciones y responsabilidades específicas o pérdida de su autonomía e independencia frente al contratista.

Controlar: Este objetivo es el más importante y se logra por medio de una labor de inspección, asesoría, supervisión, comprobación y evaluación, labor planeada y ejecutada de manera permanente sobre las etapas del desarrollo del contrato si la ejecución se ajusta a lo pactado.

Exigir: En la medida que la función de la interventoría encuentre que en desarrollo de la relación contractual no se está cumpliendo estrictamente con las cláusulas pactadas, adquiere la obligación, no la facultad, de exigir a la parte morosa la exacta satisfacción de lo prometido, utilizando como instrumento el contenido del acuerdo de voluntades y las garantías ofrecidas para asegurar el cumplimiento.

Prevenir: El mayor aporte de este ejercicio consiste en establecer que el control no está destinado exclusivamente a sancionar las faltas cometidas, sino a corregir los conceptos erróneos, impidiendo que se desvíe el objeto del contrato o el incumplimiento de las obligaciones adquiridas. Para que la interventoría logre este objetivo se hace necesario que extienda su labor a una evaluación previa a la iniciación de las obras.

Solicitar: Esta facultad se materializa cuando el supervisor/interventor pide al contratista oportunamente, que subsane de manera inmediata, faltas que no afectan la validez del contrato. Esta facultad la ejerce también cuando solicita la imposición de una sanción por motivos contractuales, o emite su concepto fundamentado sobre la viabilidad de prórroga, modificación o adición contractual, entre otros temas.

Verificar: Cada uno de los objetivos enunciados se cumplen mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su situación y nivel de cumplimiento, esta realidad se concreta mediante la aplicación de correctivos, la exigencia del cumplimiento de lo pactado y solución de problema

Posteriormente, el SENA insiste en que el contrato de interventoría debe ser supervisado directamente por la entidad estatal, así mismo señala que por regla general no concurren en un mismo contrato el supervisor y el interventor, sin embargo, advierte que el SENA puede contar con la presencia de ambas figuras repartiendo las funciones de vigilancia entre ambos.

En concordancia con lo anterior, señala Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en su numeral 12 titulado LINEAMIENTOS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS, como deberes específicos de los supervisores e interventores, entre otros, los siguientes:

[…] Informar oportunamente al ordenador del gasto, los atrasos que puedan dar origen a la aplicación de sanciones, según lo establecido en el contrato y solicitar, cuando haya lugar, la aplicación de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento a los contratistas, dando estricto cumplimiento al procedimiento establecido por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2010, con el apoyo de un servidor público abogado, para llevar a cabo la audiencia. En todo caso la interventoría debe elaborar un informe, estableciendo y justificando su concepto.

[…] El supervisor y/o interventor debe advertir oportunamente al contratista sobre el cumplimiento de sus obligaciones y si fuere necesario, solicitarle acciones correctivas, siempre con plazo perentorio.

[…] Presentar por escrito al contratista las observaciones o recomendaciones que estime oportunas y procedentes para el mejor cumplimiento del servicio, debiendo impartir las órdenes perentorias que sean necesarias, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, sin que ello implique modificación al objeto o plazo contractual.

[…] Una vez ocurrido un siniestro, el supervisor y/o interventor, según sea el caso, informará de inmediato o a más tardar al día hábil siguiente de la ocurrencia, al ordenador del gasto, para que inicie las acciones correspondientes, contando para ello con la asesoría de quien cumple con el rol jurídico en su dependencia.

[…] Enviar a la respectiva compañía aseguradora copia de los requerimientos hechos al contratista para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato. (Subraya fuera de texto)

En cuanto a las funciones de los supervisores e interventores, el numeral 13 y 14 de la resolución ibídem, expone en detalle aquellas de:

· Revisión de la Información técnica

· Elaboración de Informes

· Elaboración de Actas

De otra parte, al referirse el manual precitado en el numeral 16, a la RESPONSABILIDAD DEL SUPERVISOR Y/O INTERVENTOR, señala:

[…] El marco de actuación del supervisor/interventor debe ceñirse a diversos postulados legales, que denotan su responsabilidad.

Los supervisores/interventores responderán en materia penal, disciplinaria, fiscal y patrimonial, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.

En concordancia con lo anterior, el manual hace referencia a lo establecido en la Ley 1474 de 2011 artículo 84 modificó el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma según la cual se estableció como “falta gravísima” en las que pueden incurrir los interventores y supervisores:

 […]

1) No exigir, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias.

2) Certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

3) Omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

-En la Circular No. 3-2017-000038 del 27 de febrero de 2017, el SENA retoma algunos puntos álgidos en cuanto a la interventoría y la supervisión de los contratos suscritos por él, resaltando entre ellos su objetivo: “proteger la moralidad administrativa, -prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual”.

Es preciso advertir que en los dos manuales precitados, el de contratación administrativa (donde, verbi gracia, se establece la obligación del supervisor y/o del interventor de rendir concepto previo para la suspensión del contrato 9.2, así como rendir un informe sobre el balance final de la ejecución del contrato 10.2),y el manual de supervisión/interventoría, no se fijan pautas o procedimientos para tasar una multa; razón por la cual debe acudirse a los parámetros jurisprudencialmente fijados y aplicarlos al caso concreto.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial Saludo

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. Colombia Compra Eficiente. Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales. Pág. 4

2. Colombia Compra Eficiente. Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales. Pág. 5

3. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199). M.P. Danilo Rojas Betancur. Bogotá D.C., 28 de febrero de 2013.

4. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. “Contratación Administrativa”. Ediciones Doctrina y Ley. Cuarta ed. Bogotá D.C. 2012

5. Colombia compra eficiente. Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado. Documento publicado 20-10-2016. Informe. Freayder García.

6. BALCÁZAR MORENO, Ana Beatriz, (2012). La supervisión de los contratos estatales en las entidades autónomas del nivel nacional de la administración pública. Tesis. Magíster en Derecho Administrativo, Facultad de Jurisprudencia. Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario. Bogotá- Colombia.

7. PARRA PARRA, José Eurípides. El Contrato de Interventoría. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá. 2002. Pág. 30 y ss.

8. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Bogotá D.C, veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199).Actor: Sociedad E.L. Profesionales Ltda. Demandado: Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA.

9. C. 499 de 2015. El derecho fundamental a un debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, se aplica tanto en los procesos judiciales como en las actuaciones administrativas. Este derecho comprende una serie de garantías, conforme a las cuales las actuaciones ante los jueces o ante las autoridades administrativas, en su trámite, deben respetar los derechos de las personas involucradas y facilitar que se logre la aplicación correcta de la justicia.

10. CUÉLLAR, María Lorena. Seguimiento y Control de los Contratos Estatales. Procuraduría General de la Nación. Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.

11. Decreto 1510 de 2013. Artículo 116. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: […] 3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:(a) el incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;(b) el cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;(c) los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. […] 8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato.

12. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Subsección C. Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-15-000-1994-09826-01(28875) Actor: INGENIERIA CIVIL VIAS Y ALCANTARILLADOS - INCIVIAL S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

13. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., 4 de Junio de 1998.Radicación número: 13988. Actor: CARLOS MARIO HINCAPIE MOLINA. Demandado: DISTRITO CAPITAL SANTA FE DE BOGOTÁ.

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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