CONCEPTO 32017 DE 2017

(junio 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado doctor Castro:

En atención a su comunicación del 23 de junio de 2017 con radicado No. 8-2017-031235, donde indica:

“El pasado martes 20 de junio se llevó a cabo una reunión técnica con las Direcciones de: Planeación, Jurídica, Presupuesto y Formación Profesional para determinar de qué manera se suscribirán los convenios derivados del programa Ampliación de Cobertura 2017-2019 nivel tecnólogo; es de anotar que el caso es particular debido a que por cambio de gobierno nacional en el año 2018 se otorgan vigencias futuras hasta julio 2018 y se debe esperar el periodo de ley de garantías para solicitar vigencias 2019 por lo anterior las Direcciones de Formación y Planeación hemos venido trabajando con el DNP en vigencias futuras hasta julio 2018 por las mismas indicaciones presidenciales.

Se tiene claridad que las instituciones con las que se suscribirán dichos convenios tendrán otorgamiento de Registro Calificado por parte del Ministerio de Educación en el segundo semestre del presente año y debemos proceder a firmar los convenio a partir del mes de agosto.

La Dirección de Planeación del Sena y DNP, sugieren se realice firma de convenio desde agosto 2017 hasta 31 de julio de 2018 (que es en términos presupuestales lo aprobado en la vigencia por el DNP y Min de Hacienda) y posteriormente suscribir otro convenio desde Agosto 2018 hasta agosto de 2019 con un segundo trámite de vigencia luego que el tiempo de elección presidencial lo permita realizar (tiempo en el que finalizaría el proceso de formación). Este proceso es el que se ha venido realizado en periodos anteriores de elección presidencial y es la alternativa que no ha tenido mayores inconvenientes en la ejecución por las diferentes Direcciones Regionales. Es de aclarar que con esta propuesta se cubre la meta del programa Ampliación de Cobertura y tendremos que hacer un segundo trámite en el 2018 para cubrir 100% el presupuesto de la formación.

La Dirección Jurídica del Sena, sugiere se realice por medio de una Fiducia la suscripción de convenios por termino de dos (2) años con el presupuesto actual, lo anterior generaría una reducción en la meta del 39%, de esta manera se garantiza el pago total a los convinientes y el proceso de formación por el término establecido. Es de aclarar que con esta propuesta no se cumple la meta del programa Ampliación de Cobertura y la vigencia solicitada cubre el 100% de la formación.

Por lo anterior solicito concepto sobre la manera en la cual se deben suscribir los mencionados convenios, esto con el objeto de compartir a las 21 Regionales que cuentan con el Programa de Ampliación de Cobertura. Se debe tener en cuenta que cualquier orientación jurídica debe contemplar el cumplimiento de meta acorde con el presupuesto trabajado de manera conjunta con la Dirección de Planeación.”.

Nos permitimos emitir concepto en los siguientes términos:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANALISIS JURÍDICO

1. Convenios de ampliación de cobertura

El tratadista Augusto Ramón Chavez ha sustentado dentro de los fines de los convenios lo siguientes:

“… el objetivo de los convenios de la administración implica siempre la conjunción de voluntades en tono a intereses que son mutuos o compartidos por ambos contratantes. Se trata de lograr la realización de objetivos o fines que son comunes a todas las partes que celebran el negocio jurídico. Lo anterior significa excluir de esta clase de acuerdos aquellos compromisos que implican una contradicción de intereses, en los cuales las partes buscan la satisfacción de objetivos que no les son comunes⁽¹⁾.

La Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” establece:

“Artículo 96.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e. La duración de la asociación y las causales de disolución.”.

Es así como el SENA en cumplimiento del mandato legal, y de la misión institucional señalada en la Ley 119 de 1994 artículo segundo que cita:

“Artículo 2o. Misión. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

Además el Decreto 249 de 2004, señala la competencia que tienen las Direcciones Regionales para suscribir convenios con personas particulares el cual dispone:

"Son funciones de las Direcciones Regionales y Distrito Capital, las siguientes:... 11 3. Promover, coordinar, articular y suscribir alianzas y convenios con las demás entidades públicas y privadas, para aunar esfuerzos, recursos e impacto de los programas de formación, previa autorización impartida por el Consejo Directivo Regional o del Distrito Capital, en consonancia con las disposiciones presupuestales y las normas de contratación”.

El Manual para la Celebración de Convenios Servicio Nacional De Aprendizaje - Sena versión 2.0, señala:

“Los convenios para ampliación de cobertura, son las alianzas celebradas por las Direcciones Regionales del SENA, con aquellas Instituciones o Entidades Públicas y Privadas inscritas en el Banco de Instituciones, que dentro de su objeto impartan Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano y/o Educación Superior, incluidas las instituciones de Educación Superior, en el marco de las normas vigentes, como respuesta estratégica para atender a un mayor número de colombianos, fortaleciendo con criterios de calidad la Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano y la Educación Superior en el país, permitiendo mayores oportunidades de acceso y eficiencia en el uso de los recursos destinados al aprendizaje, mediante:

- La utilización de la capacidad instalada con que cuentan las Instituciones anteriormente señaladas.

- La cofinanciación de proyectos de formación profesional integral.

ARTÍCULO 36. CARACTERISTICAS:

1. La oferta educativa que se atenderá a través de los convenios de ampliación de cobertura deberá obedecer a acciones de formación titulada de los niveles tecnólogo, técnico y de formación complementaria.

2. La competencia para suscribir estos convenios se encuentra en el Director de la Regional, previa autorización del respectivo Consejo Regional,

3. Estos convenios solo podrán ser suscritos con Instituciones o Entidades que estén inscritas en el Banco de Instituciones, hasta agotar los recursos asignados, y teniendo en cuenta los programas de formación y cupos requeridos.

4. En la celebración de los convenios de ampliación de cobertura se deberá tener en cuenta lo dispuesto en la Resolución No 1094 de 2013 “Por la cual se establecen los lineamientos para la ejecución del Programa de Ampliación de Cobertura en el SENA”, o el documento que lo modifique o sustituya.”.

Adicionalmente el Programa de Ampliación de Cobertura se encuentra regido por la Resolución 1094 de 2013 "Por la cual se establecen lineamientos para la ejecución del Programa de Ampliación de Cobertura en el Sena", modificada por la Resolución 869 del 15 de mayo de 2015, “por la cual se modifica la Resolución No. 1094 de 2013” y por Resolución 1535 de 2013, “por la cual se modifica la Resolución número 01094 del 2013”, señala los lineamientos en los que se deben suscribir los convenios de ampliación de cobertura.

ENCARGO FIDUCIARIO

El Estatuto General de la Contratación estatal establecido por la Ley 80 de 1993 en su artículo 32, numeral 5°, señala:

“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.

Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

<Inciso modificado por el artículo 25 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.

A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley. (..)” (Subrayas nuestras)

En concordancia con lo señalado en el artículo citado, se puede establecer que los contratos celebrados por medio de la figura jurídica de encargo fiduciario con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, tendrán por objeto la administración o el manejo de recursos públicos, pero existiendo la prohibición legal que las fideicomitentes de origen público puedan delegar n las sociedades fiduciarias la adjudicación de contratos de encargo fiduciario o de la fiducia pública, así mismo, no podrá pactar remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, ni implicará la transferencia del dominio de los bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo.

De conformidad a lo expuesto el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.2.2.7, reitera la prohibición legal anteriormente mencionada, el artículo señala:

“De la celebración de contratos en desarrollo de encargos fiduciarios o contratos de fiducia. La Entidad Estatal no puede delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que celebren en desarrollo del encargo fiduciario o de la fiducia pública pero sí pueden encomendar a la fiduciaria la suscripción de tales contratos y la ejecución de todos los trámites inherentes al Proceso de Contratación”.

Es preciso indicar que el manejo y administración de los recursos por partes de las sociedades fiduciarias, se encuentran sujetas de inspección y vigilancia a la Superintendencia Financiera y la Contraloría General de la República, es por esto que las entidades deben ejercer un continuo control y seguimiento de las actuaciones del contrato de encargo fiduciario o del contrato de fiducia, en concordancia con la Constitución Política, y las normas vigentes que traten la materia.

Respecto a la selección de las sociedades fiduciarias a contratar, está debe regirse con los principios de planeación, transparencia, economía y conforme al criterio de selección objetiva del contratista, el cual trae consigo según el doctor Juan Angel Palacio Hincapié:

1. El precio o factor económico

2. Experiencia

3. Cumplimiento

4. Aseguramiento de la calidad

5. Plazo de entrega

6. Organización administrativa⁽²⁾

El encargo fiduciario no se encuentra definido por ninguna ley, sin embargo la doctrina lo ha definido y este se puede asimilar a una fiducia o contrato de mandato, el tratadista Javier Serrano lo ha definido como:

“(…) se define como un contrato en el que no se presenta la transferencia de la propiedad y en donde por ende no se constituye un patrimonio autónomo; a diferencia de lo que ocurre con el “vehículo” denominado contrato de fiducia mercantil, en el que sí se presenta dicha transferencia de propiedad y constitución de un patrimonio autónomo (…).⁽³⁾”

De lo anterior, se puede diferenciar el encargo fiduciario y el patrimonio autónomo, tal y como se señaló en el concepto que emitió esta coordinación con radicación No. 8-2014-052363, así:

En virtud de lo señalado la Ley 80 de 1993, artículo 25 numeral 20 y artículo 32 numeral 5, y en concordancia con el pronunciamiento emitido por el Honorable Consejo de Estado por medio de radicado No. 07001-23-31-000-1995-00216-01(12846) señala las siguientes características:

“1. Consiste su objeto en la entrega de bienes, por parte de la entidad pública fideicomitente a la entidad fiduciaria, con el propósito de que esta última los maneje o administre, para obtener un fin determinado, bienes y administración sobre los cuales, deberá rendir las cuentas pertinentes a la entidad fideicomitente.

2. La selección del fiduciario debe hacerse con observancia de los procedimientos de licitación o concurso previstos en el estatuto contractual.

3. La entidad fideicomitente entrega los bienes objeto del contrato a la fiduciaria, a título no traslativo de dominio, lo cual implica que éstos no salen de su patrimonio, ni constituyen un patrimonio autónomo.

4. Por virtud del contrato, la gestión de la entidad fiduciaria está limitada por las estipulaciones de la ley 80 de 1993, lo cual implica que no está facultada para adjudicar contratos en desarrollo de la administración de los recursos, aunque una vez adjudicados, sí puede celebrarlos para cumplir su gestión, cuando la entidad fideicomitente la faculte expresamente para ello y obviamente con el adjudicatario que ésta designe.

5. En desarrollo de lo anterior, la forma de selección y la suscripción de los contratos que se celebren en desarrollo del negocio fiduciario, deberán sujetarse en un todo la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

6. La remuneración del fiduciario, no puede pactarse con cargo a los rendimientos de los bienes fideicomitidos, salvo que dichos rendimientos se encuentren presupuestados, esto es, que hayan sido incluidos como parte del presupuesto de ingresos y gastos de la entidad, pues de lo contrario se eludiría su contabilización.

7. Las sociedades fiduciarias estarán sujetas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y las Contralorías competentes gozan de plenas facultades para ejercer el control respectivo sobre el manejo de los recursos, los cuales siguen siendo públicos.

8. Así mismo, el fiduciante o fideicomitente (entidad estatal), ejercerá el control sobre el desarrollo del contrato, conforme a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, así como a las convenidas por las partes”.

Es preciso señalar que el Honorable Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, emitió el concepto radicado 2092 del 28 de junio de 2012 donde señala:

“(…) En segundo lugar, se tendrá que los contratos interadministrativos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública suscritos, entre otras, con instituciones públicas de educación superior, no se podrán hacer por contratación directa sino que requerirán licitación pública o selección abreviada. En estos casos, el contrato deberá, igualmente, tener relación con el objeto de la institución de educativa del Estado.

(…)

Por lo expuesto, la entrega a encargos fiduciarios de recursos originados en los presupuestos de las entidades estatales no desarrolla el objeto de la apropiación, y por tanto, no se entienden ejecutados presupuestalmente”. (Subrayas nuestras)

La Honorable Corte Constitucional por medio de la sentencia C- 086 de 1995, señalo frente al encargo fiduciario:

“[…]

No sobra reiterar que la Ley 80 estableció también que la escogencia de la sociedad fiduciaria debería hacerse por licitación o concurso y que ese contrato de fiducia "nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo de la respectiva entidad oficial.

(…)

Finalmente, debe esta Corporación insistir en la autonomía e independencia que la Carta Política le otorga al Congreso de la República para regular un contrato administrativo. En esos términos, la Corte entiende que el establecer requisitos respecto de la fiducia pública, como la prohibición de delegar contratos o la necesidad de convocar siempre a un concurso o a una licitación, entre otros, apuntan al querer del legislador de garantizar una transparencia y una igualdad de todos los interesados en contratar con el Estado, para que todos ellos, incluidas las sociedades fiduciarias y demás entidades del sistema financiero, se sometan a unas mismas circunstancias y condiciones”. (Subrayas nuestras)

El Decreto 1550 de 1995 "Por el cual se reglamenta parcialmente el manejo presupuestal de los recursos públicos a través de los negocios fiduciarios", que al respecto establece:

“Artículo 2o. Los recursos entregados para ser manejados a través de negocios fiduciarios, que no desarrollen el objeto de la apropiación, no se constituyen en compromisos presupuestales, excepto la remuneración pactada con la entidad fiduciaria.

“Artículo 3o. Los órganos públicos fideicomitentes, para la celebración de contratos o expedición de actos administrativos con cargo a los recursos que manejen las entidades fiduciarias, deberán realizar todos los trámites presupuestales, incluyendo los certificados de disponibilidad, los registros presupuestales y la solicitud de vigencias futuras”.

CONCLUSIÓN

1. Dentro de las atribuciones legales que tienen las regionales y en cumplimiento a lo señalado del Decreto 249 de 2004 artículo 24 señala:

3. Promover, coordinar, articular y suscribir alianzas y convenios con las demás entidades públicas y privadas, para aunar esfuerzos, recursos e impacto de los programas de formación, previa autorización impartida por el Consejo Directivo Regional o del Distrito Capital, en consonancia con las disposiciones presupuestales y las normas de contratación.

En virtud de esta delegación legal las regionales son competentes para suscribir alianzas y convenios para que asociadamente mejore el impacto de los programas de formación.

2. Actualmente existe la Resolución 1094 de 2013 “Por la cual se establecen lineamientos para la ejecución del Programa de Ampliación de Cobertura en el Sena”, donde se evidencia dentro del articulado que se deben suscribir convenios para adelantar el programa de Ampliación de Cobertura del SENA.

3. En atención a la Ley de Garantías Electorales se pueden suscribir convenios interadministrativos con los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital hasta el día 11 de noviembre de 2017, en razón a que dichos sujetos tienen una restricción legal para ello.

Cabe resaltar que si se trata de un convenio entre entidades públicas del nivel central opera la restricción contenida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, a partir del 27 de enero de 2018.

4. Respecto a la aprobación de la Vigencia Futura (documento allegado por la Dirección de Planeación) se establece que:

“Lo anterior se solicita para garantizar la ampliación de cobertura en programas de formación del nivel tecnólogo mediante convenios con Instituciones de Educación Superior (IES). Cuenta con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación No. 20174320001196 del 27 de abril de 2017.”. (Subrayado fuera de texto).

Lo anterior evidencia que no se tuvo en cuenta el cobro de administración para realizar un contrato de encargo fiduciario.

5. Respecto al encargo fiduciario, es necesario que por parte de la Dirección de Formación se realice un análisis financiero que permita establecer un ahorro significativo al suscribir este tipo de contratos.

6. Se reitera que no existe competencia legal para que las Regionales del SENA puedan suscribir este tipo de negocio jurídico y tendría que adelantarse por parte de la Dirección que usted representa.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. Chavez M. (2008). Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad contractual. Colombia: Universidad del Rosario.

2. Palacio H. (2005). La contratación de las Entidades Estatales. Medellín - Colombia: Librería Jurídica Sanchez R. LTDA.

3. Aguirre, D.A.(2013), Negocio fiduciario de inversión: único vehículo fiduciario que prevé protección para el fideicomitente y el fideicomisario, como inversionistas del mercado de valores, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Pág. 217.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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