CONCEPTO 33090 DE 2023

(julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

(...)

Mediante radicado 05-9-2023-011102 del 23 de mayo pasado, el Grupo de Conceptos y Producción Normativa recibió la comunicación de Jesús David Gómez Gómez, quien en su momento era Coordinador de Gestión del Talento Humano de la Regional, con las siguientes inquietudes:

“1. Agradecemos nos compartan con fundamento en qué norma se permite la prórroga de los encargos por más de seis meses de los nombramientos de LNR en propiedad de los subdirectores teniendo en cuenta que la normatividad que tenemos de referencia solo permite el encargo por tres meses, prorrogables únicamente por otros tres meses más. // 2. Por favor nos indican la normatividad por la cual no se reconoce la prima de localización cuando funcionarios comisionados salen del centro sin pernoctar.”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Ley 909 de 2004, art. 24
Decreto 1014 de 1978, art. 20
Decreto 415 de 1979, art. 8
Decreto 249 de 2004, arts. 9, 26
Decreto 1083 de 2015, arts., 2.2.5.3.1, 2.2.5.3.3, 2.2.5.3.4
Circular Conjunta CNSC – DAFP 117 de 2019
Concepto DAFP 116651 de 2021
Resolución SENA 2838 de 2016
Resolución SENA 1004 de 2020

ANÁLISIS JURÍDICO

Sin perjuicio de las competencias en materia de talento humano y situaciones administrativas que el Decreto 259 de 2004 le atribuye a la Secretaría General en su artículo 9, nos referiremos en general a las normas que regulan lo relativo a los encargos y la relación entre la comisión de servicios y la prima de localización. Por tanto, en caso de requerir un lineamiento u orientación particular o concreto sobre la gestión del talento humano, comisiones de servicios y encargos, se recomienda solicitarlo a esa dependencia en atención a dichas competencias.

1. Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción

En su pregunta hace referencia a la “prórroga de los encargos por más de seis meses de los nombramientos de LNR en propiedad de los subdirectores”, lo que implica tratar dos conceptos excluyentes entre sí, esto es, el “encargo” y el “nombramiento en propiedad” como formas de provisión de empleo público. Por este motivo, limitaremos el análisis a las normas sobre el término de un encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción, pues se interpreta que es su inquietud.

Al respecto, la Ley 909 de 2004 dispone en el artículo 24 (modificado por la Ley 1960 de 2019) que: “(…) Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. // En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogables por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.”

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 (Único reglamentario del Sector Función Pública), se refiere a la provisión de las vacancias definitivas y temporales, en los artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.3 donde respectivamente señala: - “Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.” – “Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, e cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.”

En el artículo 2.2.5.5.43, el Decreto trata específicamente el “encargo en empleos de libre nombramiento y remoción”, para lo cual dispone: “Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. / En caso de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de esta. / En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.”

En este contexto normativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron la Circular Conjunta 118 de 2019, “por la cual se imparten lineamientos frente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, en relación con la vigencia de la ley – procesos de selección, informe de las vacantes definitivas y encargos”. En el punto que interesa a esta consulta, menciona lo siguiente: “Encargo de servidores de carrera en un empleo de libre nombramiento y remoción. / El servidor con derechos de carrera administrativa, en los términos del inciso quinto del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, podrá ser encargado en un empleo de libre nombramiento y remoción. / Cuando se trate de vacancia definitiva, el encargo será por un término de tres (3) meses, prorrogables por tres (3) meses más, período que una vez culminado obliga la provisión definitiva del empleo.”

De igual manera lo ha precisado el Departamento Administrativo de la Función Pública, por ejemplo, en Concepto 116651 de 2021, en el que expresó: “En consecuencia y para abordar el tema de consulta, en virtud de lo indicado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019 y el Decreto 1083 de 2015, se concluye: / En vacancia temporal: El encargo tanto en empleos de carrera como en empleos de libre nombramiento y remoción, se efectuará por el tiempo que dure la vacancia temporal. / En vacancia definitiva: (…) Cuando se trate de vacancia definitiva en empleos de libre nombramiento y remoción, el encargo será por un término de tres (3) meses, prorrogables por tres (3) meses más, período que una vez culminado obliga a la provisión definitiva del empleo.”

Para el caso del SENA debe tenerse presente que los empleos de libre nombramiento y remoción de Directores Regionales y Subdirectores de Centro se proveen con el cumplimiento de lo establecido en el Decreto 249 de 2004, que obliga a realizar un proceso de selección meritocrático. En cuanto al cargo de Subdirector, caso que nos ocupa, el artículo 26 de ese Decreto lo establece así: “Los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin, deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro.”

Según el ordenamiento aplicable al SENA, especialmente los artículos 25 y 27 del Decreto 249 de 2004, los Subdirectores de Centro responden por la prestación de los servicios de formación profesional integral y los demás asociados a la misión institucional, arbitran recursos, ordenan el gasto, administran recursos y cumplen otras actividades fundamentales para el cumplimiento de los fines y objetivos de la Entidad. Como otros cargos del nivel directivo, el de Subdirector de Centro corresponde a la naturaleza de cargo gerencial, conforme al artículo 47 de la Ley 909 de 2004, que dispone: “1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de gerencial. / 2. Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título. (…).” Para estos, la Ley dispone en el artículo 49 un procedimiento de ingreso con las siguientes reglas, entre otras: “Procedimiento de ingreso a los empleos de naturaleza gerencial. / 1. Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza a estos empleos, la competencia profesionales es el criterio que prevalecerá en el nombramiento de los gerentes públicos. / 2. Para la designación del empleado se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.”

Para lo anterior también se tiene en cuenta los artículos 2.2.13.1.2 y 2.2.13.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que se refieren al mismo asunto. El artículo 2.2.13.1.2 dispone que “los empleos de libre nombramiento y remoción que hayan sido calificados por la Ley 909 de 2004 como de Gerencia Pública, sin perjuicio de la discrecionalidad que los caracteriza se proveerán por criterios de mérito, capacidad y experiencia, mediante cualquiera de los procedimientos previstos en la mencionada Ley.” Por su parte, en el artículo 2.2.13.2.1, se establece lo siguiente: “En la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional (…) se tendrán en cuenta la transparencia en los procesos de vinculación de servidores, las competencias laborales, el mérito, la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo.”

En este contexto, la vacancia definitiva de un cargo de Subdirector obliga a la entidad a proveer el empleo mediante la realización de un proceso meritocrático acorde a las normas que regulan esta materia en particular, y la faculta a encargar en dicho empleo a un servidor público de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, en los términos antes mencionados.

2. Prima de localización y viáticos

El Decreto 1014 de 1978, 'por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos (…) del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA', regula en el artículo 20 lo atinente al reconocimiento de la prima de localización, y entre sus disposiciones expresamente señala: “(…) En ningún caso se podrán recibir viáticos y prima de localización simultáneamente. (…)”

Posteriormente, mediante el Decreto 415 de 1979 se expidieron normas para modificar la escala de remuneración de los empleos del SENA. Entre sus disposiciones, en el artículo 8 reglamentó lo pertinente en cuanto al reconocimiento de la prima de localización, y reiteró expresamente que “en ningún caso se podrá recibir viáticos y prima de localización simultáneamente”.

Conforme a lo anterior, resulta lógico que el 'Manual de prestaciones sociales y otros pagos asociados a la nómina, para los empleados públicos y trabajadores oficiales del SENA', adoptado mediante Resolución 1004 de 2020, en el aparte relativo a la 'prima de localización' se refiera a su relación excluyente con el pago de viáticos, cuando expresamente dispone: “Pérdida del derecho / En ningún caso se podrán percibir viáticos y prima de localización simultáneamente. / Concepto DAFP 20206000177441, indica que si el funcionario no se encuentra desempeñando las funciones en las regiones que establece la norma, no tendrá derecho a percibir el pago por concepto de prima de localización.”

El Concepto DAFP 20206000177441, que se cita en la Resolución 1004 de 2020, se fundamenta en lo dispuesto en los Decretos 1014 de 1978 y 415 de 1979 y entre sus argumentos y conclusiones señala que “la norma condiciona el reconocimiento y pago de dicha remuneración a que los empleados sujetos de este emolumento no perciban viáticos paralelamente, sin importar si se encuentran en comisión de servicios o no.”

Como puede verse, las normas citadas se refieren a la prohibición de reconocer y pagar viáticos y prima de localización simultáneamente, para lo cual es pertinente referirse a la reglamentación expedida por el SENA para el reconocimiento y pago de viáticos, que se enmarca en las normas generales aplicables en esa materia, contenidas en los Decretos 2400 de 1968, 1042 de 1978 y 1083 de 2015.

El Decreto 1042 de 1978 establece que “los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos” (art. 61), y que en el territorio nacional “solo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo” (art. 64), donde también prevé que, “cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, solo se reconocerá el cincuenta por ciento del valor (…)”.

En este contexto, para regular el reconocimiento y pago de viáticos en el SENA, se expidió la Resolución 2838 de 2016, que ha sido modificada por las Resoluciones 1313 de 2017 y 903 de 2022.

Entre sus disposiciones, esta Resolución señala que la comisión de servicios (art. 1, numeral 1.4) es “la designación que se hace, por el funcionario competente, a un servidor público vinculado con la entidad, para ejercer temporalmente las funciones propias de su cargo, cumplir funciones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de interés para la Entidad, desarrollar las actividades inherentes al cumplimiento de los planes, programas y proyectos del SENA, en un lugar diferente al de su sede habitual de trabajo.”

En cuanto a los 'viáticos', según el numeral 1.5 del artículo 1, “es la suma diaria destinada a atender los gastos de manutención y alojamiento del comisionado (…)” y para su reconocimiento, el artículo 6 dispone que “tendrán derecho (…) los servidores públicos que deban cumplir una comisión de servicios fuera de su sede habitual de trabajo”.

De conformidad con el parágrafo 2 de este artículo, se aplican también estas reglas: i) “Cuando la duración de la comisión corresponda a un día fuera de su sede habitual de trabajo y para el cumplimiento del objeto de la comisión no se requiera pernoctar (…) se reconocerá una suma equivalente al 50% del valor fijado para un día de viáticos”. ii) “Las comisiones de servicio cuyo sitio de destino se encuentre ubicado a 50 km o menos de la sede de trabajo no incluirán pernoctada”, en cuyo caso, “si la comisión debe durar más de un día, el comisionado debe regresar cada día a la ciudad donde se encuentra su sede de trabajo y se liquidará y pagará el viático con el 50% del valor fijado para un día.” Sin embargo, se exceptúan de esta última condición, “las sedes de trabajo que a pesar de estar ubicadas a 50 km o menos de la sede habitual del comisionado, no es posible el retorno del servidor públicos por causa justificada, tales como limitaciones de transporte, programación de actividades (horarios), dificultades en las vías de acceso, problemas de seguridad y orden público, entre otras, la cual debe anotarse expresamente en el acto administrativo que otorga la comisión.”

Así las cosas, el reconocimiento de viáticos se limita a los eventos previstos en la norma, que incluyen la posibilidad de pagarlos al funcionario comisionado cuando no requiere pernoctar, sea por el objeto de la comisión o la distancia entre la sede de trabajo y el lugar en que deba cumplirla. De este modo, si por efecto de la comisión el funcionario percibe viáticos, de acuerdo con las normas citadas, no podrá percibir simultáneamente la prima de localización.

CONCLUSIONES

Con base en lo mencionado en este documento, respondemos a sus inquietudes así:

Pregunta 1: Agradecemos nos compartan con fundamento en qué norma se permite la prórroga de los encargos por más de seis meses de los nombramientos de LNR en propiedad de los subdirectores teniendo en cuenta que la normatividad que tenemos de referencia solo permite el encargo por tres meses, prorrogables únicamente por otros tres meses más.

Respuesta: De conformidad con el artículo 24 de La Ley 909 de 2004, en caso de vacancia temporal o definitiva los cargos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción. En el caso de vacancia definitiva, la norma autoriza realizar el encargo por el término de tres (3) meses, prorrogables por un mismo término. Para el caso del SENA los cargos de Subdirector de Centro se proveen con el cumplimiento de lo establecido en el Decreto 249 de 2004 (art. 26), que obliga a realizar un proceso de selección meritocrático, en concordancia con los artículos 47 y 29 de la Ley 909 de 2004 y las disposiciones del Decreto 1083 de 2015.

En este contexto, la vacancia definitiva de un cargo de Subdirector obliga a la entidad a proveer el empleo mediante la realización de un proceso meritocrático acorde a las normas que regulan esta materia en particular, y la faculta a encargar en dicho empleo a un servidor público de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, en los términos mencionados.

Pregunta 2: Por favor nos indican la normatividad por la cual no se reconoce la prima de localización cuando funcionarios comisionados salen del centro sin pernoctar.

Respuesta: El Decreto 1014 de 1978 (art. 20) y el Decreto 415 de 1979 (art. 8) disponen que “en ningún caso se podrán recibir viáticos y prima de localización simultáneamente.” En el SENA, regular el reconocimiento y pago de viáticos se regula mediante la Resolución 2838 de 2016, que ha sido modificada por las Resoluciones 1313 de 2017 y 903 de 2022.

El reconocimiento de viáticos se limita a los eventos previstos en la norma, que incluyen la posibilidad de pagarlos al funcionario comisionado cuando no requiere pernoctar, sea por el objeto de la comisión o la distancia entre la sede de trabajo y el lugar en que deba cumplirla. De este modo, si por efecto de la comisión el funcionario percibe viáticos, de acuerdo con las normas citadas, no podrá percibir simultáneamente la prima de localización.

En estos términos respondemos a su solicitud. Los conceptos se rinden de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS
Coordinadora
Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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