CONCEPTO 34008 DE 2021

(abril 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 20 de abril de 2021 radicada con el número 9-2021-016144 solicita se absuelva el siguiente interrogante: ¿Un funcionario posesionando en periodo de prueba tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras? Al respecto, de manera comedida le informo.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

Constitución Política – artículo 123

Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” - artículos 23 y 31

Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones” – artículo 37

Decreto ley 1042 de 1978 – “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” - artículos 33, 36, 37.

Decreto ley 1014 de 1978 “Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones”- artículos 1, 22, 24, 25.

Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” - artículos 2.2.5.1.3., 2.2.5.1.5., 2.2.5.5.49., 2.2.6.29

Resolución 370 de 1998 “Por la cual se establece el horario normal de trabajo” para todos los servidores públicos de la Dirección General del SENA.

Resolución 642 de 2004 “Por la cual se determina la Jornada Laboral Semanal para el Grupo Ocupacional de Instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y se dictan otras disposiciones”.

Resolución 1180 de 2018 “Por el cual se determinan los horarios de trabajo flexible en la Dirección General del SENA”

Resolución 2529 de 2004 “Por el cual se efectúan delegaciones en materia de gestión del Talento Humano”

Circular 198 de 2019 - Jornada laboral, recargo nocturno y horas extras

Circular 35 de 2015 expedida por el Secretario General del SENA

Concepto 138661 de 2019 (3 de mayo) - Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP.

ANÁLISIS JURÍDICO

1. SERVIDORES PÚBLICOS

Según el artículo 123 de la Constitución Política, "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya y negrillas fuera del texto original)

El Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” sobre los tipos de servidores públicos establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.3. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos y demás entidades públicas, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos”. (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Respecto al régimen laboral de los servidores públicos del SENA, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones” dispone:

“ARTÍCULO 37. RÉGIMEN LABORAL. Los servidores vinculados al SENA son empleados públicos o trabajadores oficiales.

El estatuto de la Entidad determinará los cargos que serán desempeñados por trabajadores oficiales, y los de carrera administrativa, sin perjuicio de las normas vigentes”.

2. EMPLEADOS NOMBRADOS EN PERÍODO DE PRUEBA

La Ley 909 de 2004 sobre el nombramiento en período de prueba prevé:

“ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende:

(…)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional (…)”. (Subraya y negrilla fuera del texto original)

El Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” sobre el período de prueba en empleos de carrera administrativa establece:

“Artículo 2.2.5.5.49. Periodo de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarará vacante temporal mientras dura el período de prueba”. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

“Artículo 2.2.6.29. Derechos del empleado en periodo de prueba. El empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro. Durante este período no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso”.

3. JORNADA LABORAL PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

Acorde con el sistema de nomenclatura y remuneración de los diferentes empleos de los organismos y entidades del orden nacional, el Decreto ley 1042 de 1978 establece que la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden nacional es cuarenta y cuatro (44) horas semanales (artículo 33).

4. JORNADA DE TRABAJO EN EL SENA

El Decreto ley 1014 de 1978 ^[1], parcialmente vigente, en su artículo 22 señala la jornada de trabajo semanal para los empleados públicos del SENA:

“ARTICULO 22. DE LA JORNADA DE TRABAJO. <Modificado en lo pertinente por los Artículos 6o. y 10 del Decreto 76 de 1990; Ver Nota de Vigencia. El texto original del artículo es el siguiente:> La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el Artículo 8o. del presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y dos horas y media (42 1/2) semanales.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. (Subrayas fuera del texto original)

Mediante Circular 35 de 2015, el Secretario General del SENA recordó que de conformidad con lo establecido en el Decreto ley 1014 de 1978 y en la Convención Colectiva de Trabajo ^[2], la jomada ordinaria laboral de los diferentes cargos del SENA es de cuarenta y dos horas y media (42,5) semanales, por lo que se distribuirán este número de horas en cinco (5) días de la semana (lunes a viernes) y la jornada laboral ordinaria debe ser de 8 horas diarias para todos los cargos de la Entidad.

Conforme con lo previsto en la mencionada Circular, en la Dirección General la jornada laboral está establecida mediante la Resolución 370 de 1998, en el horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:30 p.m.

Mediante Resolución 1180 de 2018 se determinó que conforme con el procedimiento y condiciones establecidas en la Circular 3-2018-000098 de 2018, los servidores públicos que laboran en la Dirección General del SENA podrán prestar sus servicios en los horarios flexibles allí contemplados.

Mediante Resolución 02529 de 2004, el Director General del SENA delegó en los Directores Regionales (artículo 3o numeral 16) la facultad para “Determinar la jornada laboral, que deben cumplir los servidores vinculados a la planta de personal de la regional correspondiente, dentro del marco legal vigente...".

Mediante Resolución 642 de 2004 expedida por el Director General se determinó que de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 24 del Decreto 249 de 2004, la jornada laboral semanal para el grupo ocupacional de Instructor es de cuarenta y dos y media (42.5) horas, de las cuales se dedicarán treinta y dos (32) horas a las actividades directas de formación profesional integral.

5. HORAS EXTRAS O TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL SENA

Como antes quedó señalado, el Decreto ley 1042 de 1978 es la norma general que establece, entre otros aspectos, no sólo la jornada laboral sino lo concerniente a las horas extras o trabajo suplementario (artículos 36 y 37) para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional

Sin embargo, para el SENA existe norma legal especial contenida en el Decreto ley 1014 de 1978 que regula no sólo la jornada de trabajo sino la jornada ordinaria nocturna y las horas extras diurnas y nocturnas de los empleados públicos del SENA.

El Decreto 1014 de1978 señala:

“ARTICULO 24. DE LAS HORAS EXTRAS DIURNAS. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el Director General del SENA, o su delegado, autorizarán descanso compensatorio o pago en horas extras.
El pago de horas extras se sujetará a los siguientes requisitos:

a. El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá pertenecer a los grupos ocupacionales de Técnico-Operativo, Administrativo o de Instructores;

b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita del Director General o su delegado, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse;

c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por Resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre la remuneración básica por hora fijada por la Ley para el respectivo empleo;

d. El número total de horas extras por semana no podrá exceder de diez (10) horas, salvo que el Director General así lo autorice mediante Resolución, caso en el cual se requerirá previa justificación escrita del Gerente de la Regional respectiva o del correspondiente Subdirector General. La Resolución del Director General sólo podrá autorizar un máximo de quince (15) horas extras semanales;

e. Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare los topes establecidos en el ordinal anterior, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas y media (8 1/2) de trabajo suplementario”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

“ARTICULO 25. DE LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS. Siempre que el tiempo laborado en horas extras correspondiere a actividades que hayan de cumplirse entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente, el trabajo suplementario se liquidará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre la asignación básica por hora fijada por la Ley.

En los demás aspectos, el servicio prestado en horas extras nocturnas se regirá por las disposiciones de los Artículos anteriores”.

Teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto ley 1014 de 1978, mediante Circular 198 de 2019 (diciembre 3) emanada de la Secretaría General del SENA, relacionada con “Jornada laboral, recargo nocturno y horas extras”, indicó:

“(...) En cuanto a las horas extras, solamente pueden programarse después de que el Servidor Público haya laborado las 8.5 horas de la jornada ordinaria de trabajo, por estrictas necesidades del servicio, para lo cual debe contarse con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal previo.

De conformidad con el artículo 24 del Decreto 1014 de 1978, solamente se le pueden programar y pagar horas extras a los Servidores Públicos que pertenezcan a los niveles ocupacionales Técnico, Administrativo (Secretarias y Oficinistas), Operativo (Auxiliares) e Instructores, y por convención colectiva a los Trabajadores Oficiales. Teniendo en cuenta las normas de austeridad del gasto y la racionalización de los recursos públicos, no se podrá autorizar a un Servidor Público un número superior a 10 horas extras diurnas y 20 horas extras nocturnas por mes, y en el caso de los conductores podrán autorizar hasta 80 horas entre diurnas y nocturnas; las cuales están sujetas estrictamente a las necesidades del servicio...”

Finalmente, sobre el reconocimiento y pago de horas extras, tal como se indica en su comunicación, el Director Jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, en Concepto 138661 de 2019 (3 de mayo) expresó:

“(...) De conformidad con las disposiciones citadas, la persona no inscrita en carrera, que sea nombrada en período de prueba, previo concurso de mérito, será evaluada en el desempeño de sus funciones al finalizar los seis (6) meses de dicho período, si obtiene evaluación satisfactoria adquiere los derechos de carrera, de lo contrario su nombramiento será declarado insubsistente. Pese a lo anterior, durante dicho periodo de prueba el empleado tendrá derecho a la remuneración y las prestaciones sociales correspondientes al cargo. Por lo tanto, no tiene ninguna restricción con relación al reconocimiento de las horas extras.

(...) Con base en lo anterior y en atención a su inquietud, esta Dirección considera que la jornada laboral establecida para los empleados que se encuentran en periodo de prueba, corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales y dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor.

Así mismo, se tiene que las horas extras y el trabajo suplementario se reconocerá para los empleados del nivel técnico hasta el grado 09 o del nivel asistencial hasta el grado 19; sin que en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales; y si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo, en aras de garantizar el derecho al descanso, sin que resulte procedente autorizar el reconocimiento y pago de horas extras”.

CONCLUSIÓN

Visto lo anterior, encontramos que las personas que se vinculan a la Administración Pública tienen la calidad de servidores públicos, que para el caso que nos ocupa pueden denominarse empleados públicos o trabajadores oficiales.

Los empleados públicos se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria, es decir, son nombrados mediante un acto administrativo y deben tomar posesión del cargo, cuyo régimen de administración de personal está previamente determinado por la ley. Estos empleados se clasifican en empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción. En este grupo de empleados públicos también se encuentran los de período fijo, los empleados temporales y los empleados con nombramiento provisional en las condiciones a que se refieren los artículos 2.2.5.3.1. y 2.2.5.3.3. del Decreto 1083 de 2015.

Recordemos que el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 al referirse a las clases de nombramiento de los empleados públicos, establece que éstos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, y que los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito.

En el caso del SENA, el artículo 37 de la Ley 119 de 1994 señala que los servidores públicos vinculados a la Entidad son empleados públicos y trabajadores oficiales.

Ahora bien, en el SENA la jomada ordinaria laboral de los diferentes cargos es de cuarenta y dos horas y media (42 1/2) semanales, que se distribuirán en cinco (5) días de la semana (lunes a viernes) y la jornada laboral ordinaria debe ser de 8 horas diarias para todos los cargos de la Entidad, de conformidad con lo establecido en el Decreto ley 1014 de 1978.

Respecto al derecho de pago de horas extras o trabajo suplementario, en el caso especial del SENA sólo procede para los empleados públicos del nivel Técnico, Administrativo (Secretarias y Oficinistas), Operativo (Auxiliares) e instructores, conforme con lo dispuesto en el Decreto 1014 de 1978 ^[3].(Ver Circular 198 de 2019 Secretaría General).

Cabe aclarar que mediante el Decreto 1433 de 2017, modificado por el Decreto 345 de2018, se modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos públicos en el Sena, en el cual se encuentran los niveles directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial. En el nivel asistencial quedaron incluidos los oficinistas, secretarias y auxiliares.

Pues bien, acorde con lo antes expuesto encontramos que una vez el empleado supere el concurso en que haya participado y sea nombrado en periodo de prueba, a partir de su posesión ^[4] tendrá derecho a percibir la asignación mensual fijada para el cargo, los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a los que tiene derecho consagrados en la ley. (Ver artículo 2 y 3 Ley 4 de 1992)

En este sentido, de conformidad con el artículo 2.2.6.29. del Decreto 1083 de 2015, a las personas nombradas en período de prueba en un cargo de carrera de administrativa durante este período no se les pueda efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso, sin que ello implique que las normas hayan impuesto condicionamiento o restricción para la autorización, reconocimiento y pago de horas extras, pues en este caso, el empleado desempeñará las funciones propias del cargo en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, sin exceder el límite máximo de horas extras autorizado en la ley y pertenezca a empleos del nivel técnico, asistencial e instructor atrás referidos.

De igual manera, de las normas atrás invocadas, en especial el Decreto ley 1014 de 1978, se desprende que el reconocimiento y pago de horas extras soló procede para empleados públicos que pertenezcan al nivel Técnico, asistencial e Instructores, sin que establezca otra limitación o distinción respecto a la clase de empleados públicos vinculados al SENA a quienes se les podría autorizar y reconocer horas extras.

Así las cosas, en criterio de esta Coordinación los empleados públicos vinculados al SENA, incluidos aquellos con nombramiento en período de prueba, que pertenezcan al nivel técnico, asistencial e Instructores no tienen ninguna restricción en relación con el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y dos horas y media (42 1/2) horas semanales y no excedan el límite máximo de trabajo suplementario o de horas extras contemplado en las disposiciones legales que regulan la materia. (Concepto DAFP 138661 de 2019).

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Decreto 1014 de 1978: “ARTICULO 1o. DEL CAMPO DE APLICACION. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos que se establece por el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las funciones propias de los diferentes empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”.

2. La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SENA y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del Sena- SINTRASENA establece: “ARTÍCULO 71. JORNADA DE TRABAJO. La duración máxima de la jornada de trabajo para los trabajadores oficiales es de cuarenta y dos y media (42.5) semanales. Cuando se sobrepase esta jornada semanal se reconocerán horas extras, las cuales no podrán ser superiores a ochenta (80) horas al mes y su pago será en dinero o en tiempo, a elección del trabajador.

PARÁGRAFO 1º.: Cuando por la naturaleza de la labor el SENA precise dividir la jornada diaria, no podrá hacerlo sino hasta por dos períodos de ésta. Cuando se precise la jornada continua el trabajador podrá disfrutar media (1/2) hora para la adquisición de alimentos y será contemplada dentro del horario de trabajo.

PARÁGRAFO 2º.: El derecho a horas extras es compatible con los viáticos y la manutención en cuanto al tiempo que exceda lo aquí establecido”.

3. Para los Trabajadores Oficiales el reconocimiento y pago de horas extras está contemplado en la Convención Colectiva de Trabajo.

4. Decreto 1083 de 2015: “Artículo 2.2.5.1.5. Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos. (...) Parágrafo 4°. Los nombramientos tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de la posesión”.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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