CONCEPTO 43824 DE 2017

(agosto 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación electrónica número 8-2017-043043 del 23 de agosto de 2017, mediante la cual consulta si los empleados públicos del nivel instructor que ocupen cargos temporales tienen derecho a recibir capacitación; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación realiza la consulta en los siguientes términos:

“Con ocasión a la provisión de los empleos temporales, la Escuela Nacional de Instructores ha recibido por parte de los instructores que forman parte de la planta de los 800 empleos temporales, solicitudes para ser capacitados en los programas técnicos de la ENI.

En ese orden, están solicitando conceptos sobre: “¿Existe alguna restricción legal para vincularlos a acciones de capacitación (técnica y pedagógica) de la ENI?, digamos algún tipo de periodo de prueba?”

Teniendo en cuenta que frente a este tema no existe una norma explicita, de manera atenta se traslada por competencia la consulta que antecede para su respectivo tramite”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con los empleos temporales, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 1 y 21 dispuso lo siguiente:

Artículo 1o. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

(….)

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

c) Empleos de período fijo;

d) Empleos temporales. (Subraya fuera de texto)

Artículo 21. Empleos de carácter temporal.

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” (negrillas y subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 909 de 2004, hacen parte de la función pública los empleos de carrera administrativa, lo empleos de libre nombramiento y remoción, los empleos de período fijo y los empleos temporales.

Todos tienen características muy especiales que permiten diferenciar el régimen que le es aplicable; no obstante, todas esas formas de provisión son ejercidas en virtud de la función pública.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la consulta gira en torno a instructores que ocupan cargos temporales, es menester analizar lo relacionado con el Programa Escuela Nacional de Instructores del SENA.

En relación con el Programa Escuela Nacional de Instructores del SENA, nuestra dependencia, mediante concepto radicado con número 8-2017-010748 de 7 de marzo de 2017, se pronunció al respecto^[1], precisando lo siguiente:

“El Programa Escuela Nacional de Instructores del SENA fue inicialmente creado con carácter permanente por medio del Acuerdo 014 de 2008 con el nombre de Programa Escuela Nacional de Especialización y Actualización de Instructores y Tutores del SENA^[2], con la finalidad de mejorar la formación profesional de los docentes del país.

El Programa “Escuela Nacional de Instructores - Rodolfo Martínez Tono” se rige actualmente por lo dispuesto en el Acuerdo 00006 de 2014^[3], modificado por el Acuerdo 2 de 2016, y lo establecido en la Resolución 0948 de 2015^[4].

La “Escuela Nacional de Instructores - Rodolfo Martínez Tono” se constituye en el eje principal de la política de mejoramiento de la calidad de la formación que el SENA ofrece y busca garantizar que la Entidad cuente con instructores de excelencia, es decir:

- Con la formación básica y técnica necesaria para orientar proyectos de formación.

- Con vocación y capacidad pedagógica para desarrollar procesos formativos.

- Con dominio de una segunda lengua, para facilitar los procesos de certificación internacional de programas y aprendices.

- Comprometidos con la evaluación para el mejoramiento continuo.

- Con un constante interés por ampliar y mejorar su propia formación^[5].

Cabe agregar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuarto del Acuerdo 00006 de 2014, modificado por el artículo primero del Acuerdo 00002 de 2016, la Escuela Nacional de Instructores - Rodolfo Martínez Tono, liderará el desarrollo de estrategias en materia de formación, acompañamiento pedagógico, desarrollo profesional, retención, promoción, investigación pedagógica y el sistema de bibliotecas que atraigan, retengan y/o incentiven a los mejores colombianos a ser instructores del SENA.

Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución 0948 de 2015, el Grupo Interno de Trabajo denominado “Escuela de Instructores Rodolfo Martínez Tono”, tiene dentro de sus funciones la de “1. Definir los programas, metodologías y modalidades de formación, para la actualización y/o capacitación permanente, que fortalezca las competencias técnicas, pedagógicas, básicas y transversales de los Instructores del Sena, teniendo como referente los resultados de las evaluaciones aplicadas a los Instructores, en coordinación con la Secretaría General, la Dirección del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo y la Dirección de Promoción y Relaciones Corporativas”, y también “2. Coordinar con los Centros de Formación Profesional Integral el desarrollo de los programas de formación, actualización y/o capacitación para los instructores del SENA”.

Como puede apreciarse, el SENA cuenta con un programa que ofrece actualización y/o capacitación permanente para sus instructores, con el fin de fortalecer sus competencias técnicas, pedagógicas, básicas y transversales, teniendo como referente los resultados de evaluaciones aplicados a los instructores, en coordinación con la Secretaria General, la Dirección del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo y la Dirección de Promoción Relaciones Corporativas.

El Programa “Escuela Nacional de Instructores – Rodolfo Martinez Tono” busca garantizar que la Entidad cuente con instructores de excelencia, ofreciendo, entre otras, la formación básica y técnica necesaria para orientar proyectos de formación.

El Grupo de Trabajo denominado “Escuela Nacional de Instructores – Rodolfo Martinez Tono” es el encargado de coordinar con los Centros de Formación Profesional Integral el desarrollo de los programas de formación, actualización y/o capacitación para los instructores SENA.

Esas capacitaciones se enmarcan dentro del programa de bienestar social dirigido a los empleados públicos con carácter de permanencia al interior de la Entidad, es decir, aquellos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, que para el caso particular está dirigido a los instructores de carrera administrativa.

Ahora bien, los empleados vinculados mediante nombramiento provisional o contrato de prestación de servicios no acceden a los programas de bienestar social, dado el carácter transitorio de su relación laboral, y, en consecuencia, sólo tienen derecho a recibir inducción y entrenamiento en su puesto de trabajo, tal como lo contempla el parágrafo del artículo 73 del Decreto 1227 de 2005, modificado por los Decretos 4661 de 2005 y 1894 de 2012, en los siguientes términos:

“Artículo 73. (…) Parágrafo. Los empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales, dado el carácter transitorio de su relación laboral, no podrán participar de programas de educación formal o no formal ofrecidos por la entidad, teniendo únicamente derecho a recibir inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo”.(Subrayas nuestras)

De acuerdo con lo anterior se tiene que los instructores de carrera administrativa gozan de todos los beneficios permanentes de capacitación y actualización que ofrece el Programa “Escuela Nacional de Instructores – Rodolfo Martinez Tono”; mientras que los instructores con nombramiento provisional o temporal únicamente tiene derecho a recibir inducción y entrenamiento en su puesto de trabajo, vale decir, obtener formación básica y técnica que le permita orientarse en el desarrollo de procesos o proyectos de formación.

Esa decisión se tomó acatando los principios rectores de la capacitación, establecidos en el artículo 6 del Decreto 1567 de 1998, pero de manera especial lo que señalaba el literal g) de dicho artículo 6, en el siguiente sentido:

“Artículo 6o. Principios Rectores de la Capacitación. Las entidades administrarán la capacitación aplicando estor principios.

(….)

g) Prelación de los Empleados de Carrera. Para aquellos casos en los cuales la capacitación busque adquirir y dejar instaladas capacidades que la entidad requiera más allá del mediano plazo, tendrá prelación los empleados de carrera. Los empleados vinculados mediante nombramiento provisional, dada la temporalidad de su vinculación, sólo se beneficiarán de los programas de inducción y de la modalidad de entrenamiento en el puesto de trabajo. (…)” (Subrayas fuera del texto original).

Esta norma señala como principio rector la prelación que tienen los empleados de carrera administrativa de recibir capacitación cuando ésta busque adquirir y dejar instaladas capacidades que la entidad requiera más allá del mediano plazo. Y a la vez precisaba que los empleados vinculados mediante nombramiento provisional, dada la temporalidad de su vinculación, sólo se beneficiarían de los programas de inducción y de la modalidad de entrenamiento en el puesto de trabajo.

No obstante, esta situación cambió en virtud de lo dispuesto en el Decreto 894 del 28 de mayo de 2017, el cual en su artículo 1 modificó el literal g) del artículo 6 del Decreto 1567 de 1998, indicando lo siguiente:

“Artículo 1. Modificar el literal g) del artículo 6 del Decreto 1567 de 1998 el cual quedará así:

“g) Profesionalización del servidor público. Todos los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación con el Estado podrán acceder en igualdad de condiciones a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para garantizar la mayor calidad de los servicios a su cargo, atendiendo a las necesidades y presupuesto de la entidad. En todo caso si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derecho de carrera administrativa” (Subrayas fuera del texto original)

Como puede observarse, el artículo 1 del Decreto 894 de 2017 cambió el principio rector en el sentido de indicar que todos los servidores públicos, independientemente de su tipo de vinculación con el Estado, podrán acceder en igualdad de condiciones a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para garantizar las mayor calidad de los servicios a su cargo, atendiendo a las necesidades y presupuesto de la entidad; pero en todo caso si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derecho de carrera administrativa.

En este sentido el nuevo principio rector abre la posibilidad para que los empleados vinculados en empleos temporales, empleos de periodo fijo y con nombramiento provisional, puedan acceder en igualdad de condiciones con los empleados de carrera administrativa a la capacitación, entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad, atendiendo a las necesidades y presupuesto disponible, con la limitante de que si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derecho de carrera administrativa.

Cabe aclarar que un empleado público de carrera administrativa que ocupe en calidad de encargo un empleo temporal en la planta de personal del SENA conservará sus derechos de carrera inherentes al cargo del cual es titular y, en consecuencia, mientras permanezca en esa situación administrativa continuará gozando de los beneficios a que alude la Resolución 0059 de 2016, tal como lo expuso nuestra dependencia mediante el Concepto 8-2017-025837 de 25 de mayo de 2017^[6]

En relación con el tipo de vinculación y periodo de prueba, los artículos 23 y 31 de la Ley 909 de 2004 disponen:

“Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”. (Subrayas fuera del texto original)

“Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

(…)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.

Parágrafo. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos. (…)” (Subrayas fuera del texto original)

Con fundamento en esta disposición se precisa que los empleos de libre nombramiento y remoción se proveen mediante nombramiento ordinario y los de carrera administrativa mediante nombramiento en período de prueba o en ascenso.

Cabe agregar que revisado el ordenamiento jurídico vigente^[7], los empleados que ocupen empleos temporales, empleos de período fijo o se vinculen mediante nombramiento provisional no están sometidos a periodo de prueba.

En este orden de ideas se tiene que los empleados públicos, sin importar el tipo de vinculación, bien sea de libre nombramiento y remoción, empleo temporal, empelo de período fijo o con nombramiento provisional, tienen derecho de acceder en igualdad de condiciones con los empleados de carrera administrativa a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para garantizar mayor calidad de servicios; pero en todo caso estarán condicionados a las necesidades y presupuesto de la entidad. No obstante, en el evento en que el presupuesto sea insuficiente, la prelación la tendrán los empleados de carrera administrativa.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que los instructores del SENA que ocupen cargos temporales podrán acceder a los programas de capacitación que ofrezca la Escuela Nacional de Instructores – Rodolfo Martinez Tono, siempre y cuando se haya incluido su capacitación en el plan anual de capacitación y cuente con respaldo presupuestal; pero en todo caso sin perjudicar la capacitación de los instructores de carrera administrativa.

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta al interrogante planteado, de la siguiente manera:

Pregunta. ¿Existe alguna restricción legal para que los instructores que ocupen empleos temporales se vinculen a acciones de capacitación (técnica y pedagógica) de la ENI? digamos algún tipo de periodo de prueba

Respuesta. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1o del Decreto 894 del 28 de mayo de 2017, que modificó el literal g) del artículo 6o del Decreto Ley 1567 de 1998, los instructores que ocupen empleos temporales podrán acceder en igualdad de condiciones a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para garantizar las mayor calidad de los servicios a su cargo, atendiendo a las necesidades y presupuesto de la entidad; pero en todo caso si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derecho de carrera.

En este sentido la restricción en la capacitación está limitada por la prelación que tienen los instructores de carrera administrativa, cuando quiera que el presupuesto no sea suficiente. Además, se debe tener en cuenta que la capacitación esté incluida en el plan anual de capacitación que debe preparar la entidad y cuente con respaldo presupuestal.

Cabe agregar que de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente los empleados que ocupen empleos temporales no tienen asignado período de prueba y su nombramiento irá hasta la fecha en que culmine el término legalmente establecido, para el cual fue nombrado.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos

NOTAS AL FINAL:

1. Concepto 8-2017-010748 de 07/03/2017 dirigido a Liz Maribeth Guerrero Bermeo, Presidente Comisión Regional de Personal del SENA – Regional Caquetá

2. Acuerdo 014 del 17 de diciembre de 2008 “Por el cual se aprueba el Programa Escuela Nacional de Especialización y Actualización de Instructores y Tutores del SENA”

3. Acuerdo 00006 del 15 de mayo de 2014 “Por el cual se crea la Escuela Nacional de Instructores – Rodolfo Martínez Tono”

4. Resolución 0948 del 26 de mayo de 2015 “Por la cual se crean y reorganizan los grupos de Trabajo en la Dirección de Formación Profesional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - se establece su conformación y funciones".

5. Ver considerandos del Acuerdo 00006 de 2014 “Por el cual se crea la Escuela Nacional de Instructores – Rodolfo Martínez Tono”

6. Concepto 8-2017-025837 del 25/05/2017 enviado a la funcionaria Claudia Yazmin Cañas Beltrán, Coordinadora Grupo de Formación y Desarrollo del Talento Humano – Secretaría General.

7. Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005, Decreto 760 de 2005 y Decreto 1083 de 2015.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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